Concepción normativista
La concepción normativista es la más arraigada en la cultura occidental. Aquí, cuando en D se habla de normativismo, es pues, la concepción hegemónica; dos variantes:
§ Teoría de la norma jurídica, desarrollada a lo largo del siglo XX. Normoestática o teoría estática de la norma jurídica. Tª de la norma en reposo. Hasta la década de los años 20 = analiza el D a través de las propiedades de la norma jurídica como paralizada, contemplada de forma estática, la norma en contraste con usos sociales, no en contraste con otra norma. Sería desplazada a partir de los años 20 por una teoría dinámica.
§ Normodinámica o Tª dinámica del Derecho - En la Gran Guerra (1914-1918), gran parte de los profesores de la Facultad de D de Viena fueron movilizados e incorporados a los servicios jurídicos o de Intervención. Mantuvieron un semanario donde discutían sobre cuestiones doctrinales, como el D común. Entre ellos, establecieron un debate acerca de cual sería el nuevo escenario que se produciría cuando terminara la Guerra. Se trataba de ver qué tipo de admón.. se iba a requerir en ese momento.
Estos profesores tuvieron gran notoriedad después de la 1ªGM, y formarán escuela. El jefe de filas era capitán del ejército: Hans Kelsen Entre ellos:
§ Alfred Verdross (Internacionalista en lengua alemana; gran jurista)
§ Peter Winch
§ Frank Weyr (¿?)
§ Adolf Merkl (Administrativista que tuvo gran importancia en España.)
Los discípulos de Kelsen le hacen ver que su obra mas conocida: "Problemas capitales sobre la Tª del E" (1911), donde él trata de percibir el D como un conjunto, lo que intenta es reducirlo a un sistema de normas, a la manera que Chaussure lo hizo con la lengua. Y dicen los discípulos de Kelsen que él, que sí tiene esa ambición, no la desarrolla. Le reprochan que el estudio de las normas le impide ver el conjunto. Entonces Kelsen, por sugerencia de Merkl, Peter Winch , etc., introduce innovaciones que mejoran su propia Teoría del Derecho, reconociendo, así, su deuda con sus discípulos. Xj: La idea de la pirámide normativa es una concepción de Merkl. En un sistema de D las normas tienen distinta jerarquía: la norma de rango superior, desplaza a la norma de rango inferior... etc. Hoy algo tan común, en aquella época era una novedad.
Y entonces Kelsen al revisar su teoría estática del Derecho, ofrece un modelo de análisis del D en el que su centro se desplaza al estudio del sistema de normas.
Lo que hace que una norma, incluso moral, sea norma jurídica es su pertenencia a un sistema. Su juridicidad le viene dada por su integración en un sistema jurídico. La norma en sí, no significa nada.
El D consiste en órdenes reforzadas por amenazas. Pero un delincuente que va a atracar a una persona, también le da una orden reforzada con una amenaza (lleva un arma, xj).
La diferencia entre ambas órdenes para Kelsen:
§ La orden del bandido es episódica
§ La orden jurídica está integrada en un sistema que la valida.
(Pero hay sistemas delictivos cuyas reglas acatan un cierto orden. Xj: en la camorra napolitana, se prevé que, por tal o cual circunstancia, tal persona perderá un ojo, un brazo, una pierna, un niño...etc. )
Y entonces Kelsen, en ese momento, introduce un análisis dinámico de la norma. Se produce el tránsito de una Tª normativista estática o normoestática a una Tª normodinámica. Análisis técnico de la norma, porque la norma no se aplica en sí misma, aislada, sino en su conjunto. Esto es, que no es una barbaridad decir que al mismo tiempo que se aplica una norma, se está aplicando, en conjunto, todo el sistema jurídico al que pertenece esa norma.
El punto de vista sistémico: viene a coincidir con la reivindicación del sistema en todas las Ciencias Sociales de principios de siglo XX. Por tanto, no es, en origen, una concepción kelseniana, sino que Kelsen fue introducida en ella por sus discípulos. (Xj: ya en 1897 Thon (¿?) había dicho que “el D es un conjunto de mandatos”). Es una teoría formalista, en la que se estudia la estructura formal del D.
Todos los sistemas normativos responden a una misma estructura formal.
Lo que Kelsen viene a decir, a explicar, qué es lo que da unidad a ese conjunto. Las normas están expuestas en el marco de un sistema y ninguna norma fuera de tal sistema tiene interpretación adecuada. Esto va a tomar forma en una serie de textos, principalmente en “La Tª pura del D”.(1934).
A su vez, dentro de la Tª normodinámica se encuentran dos variantes:
§ La formalista o kelseniana
§ La Tª analítica - lingüística vinculada a la persona y obra de Hart.
Estas dos concepciones tienen a su vez diferencias significativas entre sí, y también analogías.
La primera diferencia:
§ se dice que la Tª normativista de Kelsen expresa el punto de vista de la Europa continental (cuna del D Romano, del Canónico, del Germánico, etc...) y se adecua menos al común law de las islas. ( esta concepción se dice que refleja al Kelsen vienés).
§ La Tª analítica de Hart - éste se declara continuador de la concepción jurisprudencial de J Austin
La semejanza fundamental: La condición positivista de Hart y Kelsen, solo que el punto de vista bajo el que contemplan el positivismo, en uno y otro es diferente.
§ Kelsen , no es lo mismo el D que es, que el D que debe ser.(debe realizar determinados valores)
§ Hart introduce en su discurso la necesidad de que haya un mínimo de contenido ético en el Derecho positivo, si no, no es D.. La ética no es una condición “per quam”, sino que es una “conditio sine quam”. ¿Cuál es el alcance de ese contenido mínimo de ética, de D natural? Lo que hace jurídica a una norma es su pertenencia a un sistema jurídico. Las normas no son jurídicas por ser justas, pero si niegan esta justicia dejarán de ser jurídicas.
Tenemos pues, dos teorías:
§ Tª de la norma jurídica aislada
§ Tª de la norma como conjunto sistemático. A su vez, dentro de esta segunda, habrá dos formulaciones:
§ El normativismo kelseniano, que es técnico y formalista.
§ El normativismo de Hart, sistémico en clave analítico - lingüística
Ambas formulaciones tienen en común el identificarse con el positivismo jurídico es la disyuntiva entre la ley natural y la ley positiva.
Sabemos que:
§ Derecho positivo = lo que es.
§ Derecho natural = lo que debe ser, conforme a la naturaleza, al logos, a Dios, o como se le quiera llamar.
El normativismo es, seguramente, la concepción mas difundida en el siglo XX. Y no solamente entre los filósofos, sino también entre los juristas es, digamos, su filosofía espontánea, ya que piensan con esquemas normativistas.
No es solamente doctrina hegemónica, sino también generalizada, como decimos, entre los prácticos jurídicos.
Hay muchos tipos de normativismo, porque hay muchas formas de entender las normas, y también muchos tipos de normas jurídicas. La literatura sobre su clasificación es casi inabarcable por su extensión.
Visiones diferentes entre la norma y la fuerza, o la coacción, o la coercibilidad. Visiones también diferentes entre el D y el consenso, o entre la norma y la costumbre humana etc. Porque, decimos, hay muchas maneras de entender las normas dentro del normativismo.
A pesar de todo ello y a pesar de que el normativismo es una concepción difusa del D latente en el pensamiento común y que se combina con otras concepciones del D, quizás sea posible sistematizar todos los normativismos en dos:
§ Kelsen
§ Hart
Por tanto, y siguiendo con lo anterior, hay diferencias entre el concepto de Hart y el de Kelsen, pero también hay puntos de encuentro. Lo que une principalmente a Hart y Kelsen es aquello que a ambos distancia de las posturas realistas, realismo jurídico, o del iusnaturalismo en sus diferentes variables. Son positivistas que parten de que una cosa es decir qué es D, y otra muy distinta es valorarlo.
Usando el lenguaje de la ciencia descriptiva, vemos que la descripción es una cosa y la valoración otra. Cuando se valora no se está actuando como científico. No se necesita ser científico para saber que conducta es o no es reprobable.
Por otra parte, a Hart y Kelsen les separa del iusnaturalismo la idea de que el D es creado y modificado por actos de voluntad, por actos humanos exclusivamente. Es decir, el legislador imputa a un comportamiento determinadas consecuencias jurídicas. Esto es, hay conductas que se consideran injustas porque así lo dice el legislador, y para ellas hay prevista una consecuencia jurídica.
Pero esto cambia en el tiempo y en el espacio. Xj: lo sucedido en España con el adulterio antes y ahora. Y esto es lo que diferencia a los positivistas de los iusnaturalistas: que el iusnaturalismo está por encima de los cambios legislativos.
La diferencia con los realistas es evidente, ya que Kelsen y Hart ponen el acento en la norma, no en la conducta de los funcionarios o en el comportamiento de los jueces. Pero además, tienen una diferencia fundamental con los realistas en la forma de aproximarse, de acceder al conocimiento del D.
Aunque tanto para Kelsen y Hart, como para los realistas el D es una técnica neutra, tiene carácter instrumental, no es un fin en sí mismo. El D existe en la medida en que hay conflicto.
Sin embargo, no son estos aspectos prácticos los que interesan de Kelsen y Hart, porque lo que ellos tratan es estudiar el comportamiento jurídico, avanzar en el conocimiento científico del D.
El enfoque que ellos hacen del D, no es técnico ni tecnológico como hacían los realistas norteamericanos, sino que mas bien su enfoque es científico.
Lo que persigue Kelsen a principios del XX es que el saber acerca del D sea un conocimiento jurídico de tal naturaleza que sea un conocimiento científico. Trata de que el conocimiento jurídico sea una ciencia. Conocimiento científico que resulta de eliminar de ese sistema de normas, cualquier tipo de valor, como los valores jurídicos, morales, históricos, etc...Y dice además que hay ciencias de lo normativo.
En el conjunto de sus textos hay un discurso reiterado de que el D es puro, no es un D más del enunciado por las normas. El objeto del D está compuesto por normas. Esto es, el D viene determinado por ideas filosóficas normativistas. Su teoría es normativista, pero su función, sin embargo, no lo es.
La condición de la Ciencia Jurídica normativa es que se postula, dice Kelsen, no por su función, sino:
§ Por su objeto (está compuesto por normas)
§ Por su método.
Es en la estructura formal del D, y no en los materiales, donde se sitúa el acento de la posición kelseniana. Y cambiará la legislación, pero no por ello cambia la estructura formal del D.
Kelsen es el mayor jurista del siglo XX. Muy fértil en publicaciones. Su primer texto (la tesis doctoral) data de 1903; el último es de 1973. En “Tª pura del D” elabora una concepción muy sofisticada del D.
En 1911, cuando Kelsen publica su “Problemas capitales sobre el E”, no era consciente de su importante coincidencia con Helmut Coing. Aunque Kelsen no conocía la obra de Coing, hay similitudes entre la “Tª ética” de Coing y la “Tª del D” de Kelsen. Mas tarde publicará "La teoría de la soberanía del DIP" (1920)
En 1920, Kelsen saca un texto que subtitula: “Contribuciones a una Tª pura del D”, con aportaciones nuevas a la misma.
Además, la concepción kelseniana del D, presenta rasgos en común con el formalismo clásico del XIX.
Con las revoluciones burguesas de finales del XVIII, se producen muchos cambios e importantes. En n/ campo, tenemos el constitucionalismo y la codificación. El ambiente político es el adecuado: las colonias, las declaraciones de Ds, las primeras constituciones de la Revolución Francesa...Y en ese momento se legaliza el progreso de los innovadores (Feijoo, Olavide, etc...) o de los reformistas ilustrados de Italia (Beccaría o Bataglia)(¿?).
Hasta entonces el estudio del D estaba centrado en el conocimiento de modelos de D. No se estudiaba tanto el D positivo vigente, como modelos anteriores de D, como el Romano o el Canónico. Y esto sucede durante el XVIII y principios del XIX. No se estudiaban los Derechos nacionales, nuestros propios Derechos, xj en España. Formaban juristas instruidos en modelos que no eran cambiantes, contingentes (efímeros). Tenían una concepción monista del D, xj, del D Natural. Suministraban las pautas del D al que había que ir.
Cuando se modifica el D privado en Francia, el Código de Napoleón da cuerpo al D de los tratadistas del D Natural. O sea, que en el tránsito del siglo XVIII al XIX se produce un cambio en el D que hay que estudiar. Ahora va a ser un D cambiante, establecido por la voluntad humana; el objeto del D pues, cambia. Se estudian ya los sistemas de derecho nacionales. Se va abriendo paso la idea del saber científico: algo que se puede enunciar con leyes científicas.
Se busca en la definición de Ciencia del Derecho, lo no contingente del D. Y el único elemento no contingente eran las categorías jurídicas. El legislador puede cambiar el D al legislar, pero las categorías jurídicas permanecen. (categorías jcas, como xj hurto, robo)
Para Kelsen el componente fundamental está constituido por las normas jurídicas completas, que son aquellas normas que contienen un enunciado coercitivo. Esas normas coercitivas son enunciados de deber ser, establecen lo que debe de suceder, dados determinados hechos o supuestos.
La norma jurídica pertenecería al mundo del deber ser. No establecen como se comportan los destinatarios de la norma, sino como deberían comportarse, por tanto su estructura es causal o hipotética.
El D se presta a ser contemplado en dos planos:
§ Plano estático = conjunto de normas yuxtapuestas, o adicionadas, o en reposo.
§ Plano dinámico. Analizando esas normas con una perspectiva dinámica; en el plano en que se crea y desarrolla.
Desde este segundo punto de vista se dice que el D autorregula su creación, modificación o extinción. Esto responde a una categoría desarrollada por Niklas Luhmann, quién defendía que el sistema normativo era un sistema autopoiético, (Autopoiesis =productor y producto son la misma cosa)
El D aparecía como una estructura de carácter jerárquico = Tª escalonada del orden jurídico. En esa pirámide cabe distinguir distintos grados: en la base estarían los actos administrativos, las resoluciones administrativas, sentencias, negocios jurídicos y contratos. En la cúspide estaría la norma básica. Salvo en la cúspide que sólo hay creación y en la base que solo hay ejecución, en el interior de la pirámide, las normas se están interrelacionando continuamente.
La coercitividad jugaría un papel muy importante, fundamental, en la concepción Kelseniana, porque es lo que diferencia al D de la moral.
Que la cúspide de la pirámide se cerraría por medio de una norma no positiva, no puesta, presupuesta, cuyo significado sería obedecer a la Cx. Permite no buscar en otro sitio una fuente de validez. Tanto los teóricos como los prácticos del D tienden a aceptar esa norma de cierre o norma fundamental, porque da unidad a ese sistema de normas. Sin embargo se trata de una aceptación hipotética. Porque es más operativo aceptar que esa norma es válida, que cuestionarse su validez. Esto nos dice que la aceptación de esa norma no presupone su sacralización. Se acepta por operatividad, pero no necesariamente hay que estar de acuerdo con ella.
Otra idea importante: lo que permite delimitar el D del no D, es la validez = el modo peculiar de existencia de la norma. La validez es una característica de la norma. Una norma no puede ser mas o menos válida. O es válida o no lo es. Y si hay contradicción entre dos normas en un sistema de D, es porque una de ellas, o las dos, no tienen validez.
Son diferentes la colisión entre normas y la colisión entre principios
Se puede resolver una controversia en base a un principio, aunque haya otros que también lo expliquen. Se puede elegir uno, pero el hecho de que un tribunal prefiera un principio no quiere decir que el que no prefiera no sea válido. Hay otros principios simultáneamente válidos, lo que ocurre es que en un caso concreto hay prevalencia, o se elige, entre un principio y otro.
La validez de las reglas desde el punto de vista normativo, se define en términos formales: una norma es válida si ha sido establecida por quien tiene competencia para ello, si el procedimiento es el que corresponde a su rango, si ha sido establecida por criterios dados por una norma superior, etc.
La ineficacia, dicen los formalistas más radicales, no quita validez a la norma; esto es, hay normas que son válidas pero no eficaces. De tal manera que una norma derogada sigue siendo norma aunque carezca de eficacia. Esta es la concepción formalista radical, mientras que la concepción de Kelsen es medianamente formalista. La validez y eficacia de una norma escrita contrasta con una norma de D consuetudinario.
Cuando concluye la vacatio legis la norma escrita es válida (siempre que no contradiga norma de rango superior, etc.), y será eficaz cuando se aplique, cuando se den las condiciones para su aplicación. Y si se dan tales condiciones y no se aplica, pues entonces no será eficaz.
Esto anterior lo vemos invertido en cuanto a la norma consuetudinaria: la norma consuetudinaria nace eficaz, nace con un derecho que, de hecho, se aplica = es la conducta practicada reiteradamente con conciencia de obligatoriedad. La validez vendrá cuando el ordenamiento jurídico haga suya esa regla consuetudinaria. (La reiteración de una norma da lugar al consuetudo, y por lo mismo el vaciamiento de aplicación va a determinar el vaciamiento de validez de tal norma. Su ineficacia genera invalidez. Cuando ya no es eficaz (porque no se usa, o por otras causas), deja de ser válida.
Kelsen en su teoría dice que lo mismo sucede de hecho en el D escrito, pero que es difícil determinar cual es el grado de ineficacia y durante cuanto tiempo se tiene que dar para que la norma sea inválida.
Kelsen en los años 40 establece el principio de eficacia = la norma fundamental solo es supuesta, solo será norma básica, si el ordenamiento en su conjunto es medianamente eficaz. Por eso muchos entienden que esa norma es superflua. La eficacia, aunque no forma parte de la validez, sí que es un requisito de validez (cuando transcurre un tiempo desde su entrada en vigor)
Kelsen, en su Teoría Pura del D = En todos los Ds occidentales, los principios son comunes, aunque el D varíe entre países. Propone un modelo de ciencia del D que es la dogmática jurídica = la ciencia que se ocupa de un D en particular, o de partes de un D, xj, el D español, el procesal, el mercantil, etc...
La dogmática jurídica Esta disciplina tiene tres rasgos:
§ Es un saber normativo; su objeto está constituido por normas jurídicas. Su método es sistémico. Adopta lo que llamaría Hart “punto de vista interno”, el del jurista que se identifica con el sistema normativo y percibe la norma y la interpreta desde el marco normativo. Esto es lo que diferencia al jurista del que no lo es. No es lo mismo :
§ Soll - norment el D positivo consiste en normas.
§ Soll - satzi los enunciados normativos
Esto es obvio. Hay una corriente de pensamiento sobre esta diferencia: de una norma se predica su verdad o falsedad, mientras que su enunciado normativo puede se válido o no serlo, eficaz o no, pero no verdadero o falso.
§ Es un saber normativo que pretende ser axiológicamente neutral. Hace una descripción objetiva de las normas y pretende explicar el D positivo sin valorarlo.
§ Se trataría de una ciencia autónoma respecto de otras ciencias normativas o sociales. Porque en la concepción kantiana que Kelsen mantuvo hasta su ida a EE.UU., no hay ciencia autónoma si ésta no mantiene un método propio. El método propio es lo que cualifica a una ciencia como tal.
Una ciencia normativa lo es por su objeto y por su método, no por su función
Kelsen reconoce que hay un papel creador de D de Jueces, Magistrados y Funcionarios al resolver. Este papel creador lo reconoce Kelsen en base a la relativización entre el momento de la creación de la norma, hasta el de su aplicación.
Observando la pirámide normativa: en la cúspide hay solo creación. En la base solo ejecución o aplicación de D. En todo lo demás hay creación más aplicación. Además de la jerarquía la pirámide normativa supone una concreción del D.
Kelsen distingue dos formas de interpretación de las normas:
§ Interpretación auténtica = La que realizan los órganos creadores (o aplicadores ¿?) de normas. Esta nomenclatura es engañosa. Se remonta a Justiniano: nadie mejor que el creador de la norma para interpretarla.
§ Interpretación científica = que tiene eficacia meramente doctrinal. La interpretación auténtica tiene más eficacia. (Se abusa de notas aclaratorias porque tienen efectos retroactivos en las interpretaciones auténticas, por parte de las autoridades administrativas).
La interpretación se formula por actos de voluntad, de decisión. Cuando el Juez interpreta una norma, al aplicarla, no es un acto cognoscitivo sino que es un acto de voluntad. La Administración resuelve interpretar tal norma con tal alcance. Y debe fundamentar esa interpretación.
Por ello una misma norma se aplica de forma diferente por personas diferentes (Magistrados y Jueces)en un mismo Tribunal. Así, a veces, cuando en una misma Sección cambia el ponente, cambia la interpretación. Y por ello existen los votos particulares disidentes: y esto es el reconocimiento de que no solo hay una única interpretación adecuada de una norma.
Cada acto de interpretación es un acto de voluntad, no es un acto de reconocimiento. Esto muestra que las normas (en la interpretación kelseniana) serían marcos abiertos a diferentes posibilidades. Pero entonces ¿qué pasa con la seguridad jurídica?. Que solo puede ser relativa, y es algo hacia lo que se avanza.
Interpretación científica. Actividad puramente cognoscitiva. Dice Kelsen en “Contribuciones a una Tª General del D”: debe el estudioso poner de manifiesto un catálogo de posibilidades de interpretación de normas, pero no debe de optar por ninguna.
La concepción del D de Kelsen, está ligada a la defensa del Estado democrático y de los valores de los sistemas parlamentarios. Los valores de libertad y tolerancia son propios de quien tiene una posición relativista
En el periodo de entreguerras, la democracia clásica parlamentaria estaba cuestionada. Y Kelsen, en su “Esencia y valor de la democracia” defiende que quien cree en valores absolutos está menos dispuesto a ser convencido por otros de otras opciones.
En la “Tª pura del D”, la concepción kelseniana es una defensa del Estado de Derecho. Se oponía , en el plano teórico, a las concepciones totalitarias
También vamos a encontrar una defensa clara en la concepción de Hart. De la concepción de Hart se dice que va mas allá del normativismo de Kelsen
Kelsen construye una Tª del D formalista, y se inspira en la filosofía neokantiana, tratando de centrarse en los aspectos formales del D.
Hart, por el contrario, se propone elaborar una “sociología descriptiva del D” (sociología a la que los sociólogos no llaman discurso sociológico sino mas bien normativista). ¿Cómo se usa (dice Hart) la Ciencia del D?. Para ello recurre al lenguaje ordinario, al significado ordinario de los términos.
La concepción analítica que dominó la cultura inglesa en los años 20, 30, 40, es la que `informa' a la concepción de Hart.
Hart recurre a los elementos elaborados por la filosofía analítica que permitía distinguir el significado de las expresiones; y además también permite, a través del análisis, comprender mejor el sentido de las instituciones sociales, y el D, y el Estado jurídico
En su obra “El punto de vista del D” quiere mostrar por qué el D no se puede ver como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. El D consiste en 'mandatos' del soberano (=esta es la concepción de John Austin) manda quien encuentra habitualmente obediencia, con independencia de que sea legítimo o no lo sea. Y ese que manda es el soberano. Esta es una concepción insuficiente en el análisis de Hart, porque hay que trabajar con otros conceptos, como la norma social
Para Hart en las normas jurídicas hay dos elementos:
§ Un comportamiento regular y reiterado (que también se da en los hábitos) y que es el aspecto externo de las normas, y no se acompaña con sentimiento de obligatoriedad.
§ El 2º elemento es la aceptación de dicho comportamiento, que sería el aspecto interno de la norma; aceptación del comportamiento como debido. Esta aceptación se traduce en ciertos usos del lenguaje.
Entiende Hart que en las sociedades occidentales complejas, el sistema normativo también es complejo y por ello, los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque están compuestos por dos tipos de normas: normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias aquellas que son para cualquier ciudadano. Controlan el comportamiento. Las normas secundarias son las que reconocen competencias, facultades, establecen procedimientos, etc.
Esta concepción permite a Hart mantener una posición flexible entre D y fuerza, porque las normas secundarias muchas veces no llevan aparejadas una sanción. Puede ser que lleven consigo la nulidad, que no se consiga un resultado. Pero no hay sanción. Y este modelo le permite a Hart decir que no solo cumplen la función de guiar el comportamiento, sino mas funciones
Hart también sostiene que hay que ser claro en la idea de fuerza del positivismo jurídico. Esta idea es que hay una separación entre D y moral. (que hay una diferencia entre el orden jurídico y el orden moral) Pero no son antagonistas, puesto que tiene que haber un mínimo de ética en las normas jurídicas. Según Hart, si una norma no tiene este contenido mínimo ético, estaría vacía de juridicidad.
Hart distingue tres sistemas normativos:
§ Simple - normas primarias + normas de reconocimiento.
§ Semicomplejo - normas primarias + de comportamiento + una norma secundaria.
§ Complejo - normas primarias + tres modalidades de normas secundarias.
Este tipo de normativismo permite mantener una concepción flexible entre la fuerza y la naturaleza, ya que se pueden:
§ O bien reforzar las normas de autorización
§ O bien modificar las norma
§ Se puede utilizar la norma secundaria de adjudicación.
§ O se trata de poner en juego las normas del instrumento del cambio.
Hart suscribe el postulado de la separación entre D y moral. Una cosa es el sistema normativo jurídico y otra cosa es el sistema normativo moral. En la definición de D no cabe introducir conceptos morales. Hart no piensa que la norma de cualquier sistema pueda tener cualquier contenido, como pensaba el primer Kelsen, profesor de Berkeley. Así pues, no está de acuerdo con la concepción kelseniana en "¿Que es la Justicia? En definitiva, no entiende que exista el emotivismo ético jurídico
Para Hart, hay que defender un objetivismo mínimo. Mínimos contenidos de justicia también en el discurso de Hart: Según su criterio, en una sociedad que tenga una cierta homogeneidad, es posible justificar racionalmente unas ciertas reglas de conducta. Lo llama "contenido mínimo de D" (tanto de D natural, como de D positivo).
También, como vimos el día anterior, para que una norma sea jurídica, dice Hart, que ha de contener un mínimo de ética. Y detrás de este mínimo ético late una concepción antropológica.
En toda sociedad puede haber acuerdo de conductas, dice Hart. Hay una diferencia notable con el D natural Aunque él no dice con ello que estos rasgos consensuados tengan un carácter universal, inmutable, atemporal (la esclavitud, xj: antes bien, ahora no). Y ello porque hay cambios en la percepción de los valores según las diferentes épocas, y así, también será diferente la relación entre D y moral.
En el D positivo ha de estar presente un contenido mínimo de D natural.
Derecho y Moral son dos sistemas normativos.
Una norma es jurídica, no por su contenido en moral, o en justicia, o en lo que sea, sino por su pertenencia a un sistema (ya visto).
Hart no se preocupó de construir un modelo de Ciencia jurídica del D, porque en su creencia el saber jurídico se justifica por su utilidad práctica, por la práctica jurídica, y es indiferente si ese conocimiento jurídico tiene características de la ciencia jurídica o no.
El D en la concepción de Hart existe, porque hay una demanda de su existencia. Y es por ello que también existen los profesionales del D. No le importa si hay o no un saber jurídico, y es que la dogmática jurídica es principalmente un producto cultural de la Europa Occidental y no tiene desarrollo en el mundo anglosajón.
Sin embargo, Hart va a elaborar una importante diferenciación entre las normas en dos discursos distintos, lo que sirvió (aunque a él no le preocupara en absoluto), para esclarecer la dogmática jurídica. Diferenciación entre:
§ Enunciados emitidos desde un punto de vista interno del marco normativo, por aquellos que conocen el funcionamiento de las normas; esto es, los enunciados emitidos por los juristas.
§ Y los enunciados que formula el lego en D.
Los enunciados de los dogmáticos serían del primer tipo, y presuponen la noción de aceptación del D válido que debe ser aplicado.
Para que exista un ordenamiento jurídico es necesario que haya un gran porcentaje de eficacia, que sea aceptado por el "staff" jurídico. Hart recoge de Bierlieng esta idea. Que es válido lo que es aceptado como tal. Sin embargo es suficiente, en la concepción de Hart, que sea aceptado entre los juristas y funcionarios y que sea obedecido por el resto de la población
Este es el concepto hartiano de "norma o regla de reconocimiento" que cumple, más o menos, con matices, el mismo papel que la norma básica, fundamental, de Kelsen. Pero Hart entiende que la norma de reconocimiento se manifiesta en una práctica social. Es más real que la norma básica de Kelsen, porque ésta establece la obligatoriedad de la Constitución.
En D anglosajón sería una "norma de reconocimiento", D válido, lo que promulga la reina en el Parlamento.
Son normas válidas de un sistema 'equis', las normas constitucionales de ese sistema, y todas las demás normas que no contradigan la Constitución. La Constitución sería una "norma o regla de reconocimiento". Las normas válidas para Hart, son normas que satisfacen las reglas de reconocimiento del sistema jurídico en su conjunto.
Cuando se dice que el ordenamiento jurídico es eficaz, se predica para Hart la eficacia del sistema jurídico en su conjunto. Xj: no es que todas las normas sean coercitivas; lo que es coercitivo es el conjunto de normas.
¿Cómo aborda Hart el problema clásico de interpretación - aplicación de la norma? Se sitúa en el punto de equilibrio entre:
§ Los formalistas
§ Los escépticos
El D, como sistema normativo formado por normas primarias y secundarias, no tiene un carácter cerrado, y una característica del lenguaje natural es la vaguedad potencial o textura abierta o porosidad de ese lenguaje. Esto es ineliminable: los lenguajes naturales tienen textura abierta. Su plasticidad permite que un mismo término incorpore significados y matices que no tuvo en su origen. Esto es, las mismas palabras sirven para ser acuñadas en distintas épocas sin tener que crear una nueva cada vez. Y es esto lo que explica que no se haya impuesto nunca un lenguaje artificial Esto en parte es un inconveniente, pero, también en parte, es una ventaja. Solamente en sociedades puntuales, (como pueden ser las sociedades totalitarias, o la militar, o la terrorista, etc...) se consigue controlar el significado del léxico.
En cuanto a la interpretación de normas, hay:
§ zonas claras
§ zonas de penumbra. Por ello los conceptos jurídicos no se pueden definir con precisión, porque la zona de penumbra es imposible de cerrar
Según Hart hay que diferenciar entre:
§ Casos fáciles. No hay lugar a la controversia en el discurso. El juez no ejerce su discrecionalidad, sino que acepta.
§ Casos difíciles (también se les llama "casos erráticos", "casos calientes", etc.) caerían en esa zona de penumbra de la que hablamos y donde el juez ejerce su arbitrio, y a veces hay creación de reglas
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