domingo, 23 de junio de 2013

EL JUEZ EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA


   
1. Jurisdicción y democracia


Esta interesante exposición viene extraída del Jurista “Don Luigi Ferrajoli, ante el congreso de la Asociación Costarricense de la Judicatura, que estoy convencido es todo un acontecimiento histórico para el futuro de la jurisdicción”. La reflexión colectiva sobre la función judicial por obra de los propios jueces es, en efecto, una condición necesaria para dar fundamento a la independencia frente a los otros poderes del Estado, y también a las tareas, los límites y las condiciones de su legitimación democrática. Y esta reflexión es hoy aún más necesaria, a la vista de las transformaciones que experimentan nuestras democracias.

 Es de estas transformaciones y de su incidencia en la función judicial de lo que quiero hablar. La tesis que voy a sostener es que un fenómeno común a todas las democracias avanzadas, que las distingue del modelo de estado paleoliberal, es la creciente expansión del papel de la jurisdicción, tomada en su más amplio sentido, que comprende tanto la civil y la penal como la administrativa y la constitucional. Esta expansión obedece a múltiples razones, de las que señalaré dos, ambas estructurales: una ligada al cambio en la estructura del sistema jurídico, producido en la segunda mitad de este siglo con su evolución en las formas del estado constitucional de derecho; la otra ligada a la transformación del sistema político, producida por el contemporáneo desarrollo del estado social y, en consecuencia, por la intervención del Estado en la economía y en la sociedad.

 La primera transformación -en la estructura del sistema  jurídico- se produjo con la invención y la introducción, sobre todo después de la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas, que incorporan principios y derechos fundamentales como límites y vínculos ya no sólo al poder ejecutivo y judicial, sino también al poder legislativo. En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, el estado de derecho consistía esencialmente en la primacía de la ley y la democracia, en la omnipotencia de la mayoría, encarnada a su vez en la omnipotencia del parlamento. El papel del juez, como órgano sujeto sólo a la ley -"buche de la loi", según la metáfora de Montesquieu- venía consecuentemente a configurarse como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido. Este sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la segunda posguerra (la constitución italiana, la alemana, la española y gran parte de las latino-americanas) que completan el paradigma del estado de derecho sometiendo también al legislador a la ley -a la ley constitucional, más precisamente- y transformando así el viejo estado de derecho en estado constitucional de derecho. Tras el acontecimiento, que hizo época, de la derrota del nazifascismo, se descubrió que el consenso popular, sobre el que sin duda se habían basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garantía de la calidad de la democracia frente a las degeneraciones del poder político. Así se redescubre el valor de la constitución como conjunto de metareglas impuestas a los titulares de los poderes públicos, aunque lo sean de mayoría, obligados por aquellas a la recíproca separación y al respeto de los derechos fundamentales de todos, conforme a la noción de "constitución" formulada hace dos siglos en el art. 16 de la Declaración de derechos de 1789: "Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene constitución". Se comprende el cambio en la posición del juez producido por este nuevo paradigma: la sujeción a la ley y antes que nada a la constitución, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las cortes constitucionales.

La segunda transformación respecto al paradigma paleoliberal tiene que ver con el sistema político, y consiste en la ampliación de las funciones propias del "estado social" que se derivan, de un lado, del crecimiento de su papel de intervención en la economía y, del otro, de las nuevas prestaciones que demandan de él los derechos sociales constitucionalizados: a la salud, la educación, la previsión, la subsistencia y otros. Por lo demás, al no haberse elaborado las formas institucionales de un "estado social de derecho", tal expansión masiva de las funciones del estado se ha producido por mera acumulación, fuera de las estructuras del viejo estado liberal, sin la predisposición de garantías efectivas para los nuevos derechos y en ausencia de mecanismos eficaces de control político y administrativo. Su resultado ha sido, por consiguiente, una crisis de la legalidad en la esfera pública: de un lado, el aumento incontrolado de la discrecionalidad de los poderes públicos; del otro, su creciente ilegalidad, que se manifiesta, en todas las democracias avanzadas -en Italia como en España, en Francia y Japón como en los Estados Unidos y en los países de América Latina- en el desarrollo de la corrupción y, más en general, de los procesos de desplazamiento del poder político a sedes invisibles sustraídas a los controles políticos y jurisdiccionales. Es claro que un fenómeno semejante ha atribuido a la jurisdicción un nuevo papel: la defensa de la legalidad contra la criminalidad del poder, es decir, la defensa del principio, propio del estado de derecho, de la sujeción a la ley de todos los poderes públicos. El caso italiano es emblemático, desde este punto de vista.

Desde la perspectiva de los dos aspectos señalados -el papel de garantía de los ciudadanos frente las leyes inválidas y el papel de garantía de la legalidad y de la transparencia de los poderes públicos frente a los actos ilícitos de éstos- la jurisdicción viene a configurarse como un límite de la democracia política. En efecto, si "democracia" se entiende, según el viejo paradigma jacobino, en el sentido de omnipotencia de la mayoría y, por tanto, de los poderes político-representativos, el fundamento de la legitimidad del poder judicial no es "democrático" sino "legal".

Hay todavía un segundo sentido, o mejor una segunda dimensión de la "democracia" -no antitética, sino complementaria de la "democracia política"- que permite entender el fundamento democrático del papel del juez en un estado constitucional de derecho: se trata de la dimensión que sirve para connotar la democracia como "democracia constitucional" o "de derecho" y que se refiere no al quién está habilitado para decidir (la mayoría, justamente), sino el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir) a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad.

Esa esfera de lo "no decidible" -el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir)- es precisamente lo que en las constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayoría. Y ¿qué es lo que las constituciones, estos contratos sociales con forma escrita que son los pactos constitucionales, establecen como límites y vínculos a la mayoría, precondiciones del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales -primeros entre todos la vida y la libertad personal, que no hay voluntad de mayoría, ni interés general, ni bien común o público a los que puedan ser sacrificados- y la sujeción de los poderes públicos a la ley.

En estos dos valores, expresión ambos del principio de igualdad, reside el carácter "democrático" de la jurisdicción como garantía, por una parte, de los derechos de todos y, por otra, del ejercicio legal de los poderes públicos. Se trata de una dimensión de la democracia diversa de la formal o política que se expresa en el principio de mayoría y que, con intención voluntariamente provocativa, he llamado en diversas ocasiones "sustancial": ya que se refiere no a las formas, o sea al "quién" y al "cómo", de las decisiones, determinadas por las reglas de la mayoría, sino a su sustancia, es decir, al "qué cosa" de las decisiones mismas, o sea a su contenido o significado.
 

2. El fundamento de la independencia de los jueces

El fundamento de la división de poderes y de la independencia del poder judicial de los poderes políticos resulta así, respecto al paradigma paleoliberal, enormemente reforzado. Precisamente, el nuevo papel del juez como garante de los derechos fundamentales de todos y a la vez de la legalidad de los poderes públicos -en una palabra, su papel de garantía de la que he llamado esfera de lo no decidible (porque inválido o porque ilícito)- vale, en efecto, para reforzar la legitimación democrática, bien que sobre bases diversas e incluso antitéticas de las de la legitimación de los poderes políticos representativos: ya no el consenso popular sino el control de legalidad sobre los poderes públicos.

En el modelo paleoliberal y paleopositivista de la jurisdicción como aplicación de la ley y del juez como órgano rígidamente subordinado a ésta, el fundamento de la independencia de los jueces residía únicamente en la legalidad de las decisiones judiciales asegurada a su vez por la verdad jurídica y fáctica, si bien en sentido necesariamente relativo y aproximativo, de sus presupuestos. En efecto, a diferencia de cualquier otra actividad jurídica, la actividad jurisdiccional en un estado de derecho es una actividad tendencialmente cognoscitiva además de práctica y prescriptiva; o mejor una actividad prescriptiva que tiene por necesaria justificación una motivación en todo o en parte cognoscitiva. Las leyes, los reglamentos, las decisiones administrativas y los contratos privados son actos exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurídica depende únicamente del respeto de las normas sobre su producción y cuya legitimidad política depende, en la esfera privada de la autonomía de sus autores y en la esfera pública de su oportunidad y de su adherencia a los intereses representados.

Las sentencias penales, en cambio, exigen una motivación fundada en argumentos cognoscitivos en materia de hecho y re-cognoscitivos en derecho, de cuya verdad, jurídica y fáctica, depende tanto su validez o legitimación jurídica, interna o formal, como su justicia o legitimación política, externa o sustancial. Así, pues, por un lado, la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción penal vale para configurarla, de forma diversa a como sucede con la legislación y la administración, como "aplicación" o "afirmación" de la ley. Por otro, la misma sirve para garantizar ese específico derecho fundamental tutelado por el sistema penal que es la inmunidad de la persona no culpable a castigos arbitrarios.

Esta naturaleza de la jurisdicción es por sí sola suficiente para explicar el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces y para fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la mayoría. Precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso de la mayoría, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero. Por eso, el carácter electivo de los magistrados o la dependencia del ministerio público del ejecutivo están en contradicción con la fuente de legitimación de la jurisdicción. El sentido de la frase de Brecht "pero habrá un juez en Berlín" es que debe existir un juez en condiciones de absolver o condenar (y antes aún una acusación pública en grado de no iniciar o de iniciar una acción penal) contra la voluntad de todos, cuando falten o existan pruebas de culpabilidad.

Ahora bien, las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción que provienen del cambio de paradigma del estado de derecho que he ilustrado antes -la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano y el control de legalidad de los poderes públicos- añaden otros dos fundamentos al principio de independencia del poder judicial de los poderes de mayoría.

Precisamente porque los derechos fundamentales y sus garantías, según una feliz expresión de Ronald Dworkin, son derechos y garantías "contra la mayoría", también el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente "contra la mayoría". No se puede condenar o absolver a un ciudadano porque esto responda a los intereses o a la voluntad de la mayoría.

Ninguna mayoría por aplastante que fuera podría hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable. "Cuando siento la mano del poder que me aprieta el cuello", escribió Tocqueville, "me importa poco saber quien es el que me oprime; y no estoy más dispuesto a inclinar la cabeza bajo el yugo por el solo hecho de que éste me sea presentado por millones de brazos". Por otra parte, como es obvio, el papel de control sobre las ilegalidades del poder no sólo no resulta garantizado sino que es obstaculizado por cualquier relación de dependencia, directa o indirecta, del magistrado respecto a los demás poderes. Las investigaciones sobre Tangentopoli desarrolladas en Italia contra los exponentes del poder político y económico habrían sido inconcebibles donde los magistrados, y más aún los integrantes del ministerio público, no fueran totalmente independendientes.

La figura y la colocación institucional del juez en el estado democrático de derecho resultan todavía más netamente caracterizadas por su cualidad de externas al sistema político y de extrañas a los intereses particulares de los sujetos en causa. El juez no es propiamente un órgano del Estado-aparato, aun cuando, como dice el art. 59 de la Constitución Española de 1978, la justicia emana del pueblo, esto es, "en nombre del pueblo". El juez se configura, respecto a los otros poderes del Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene atribuido el control de legalidad sobre los actos inválidos y sobre los actos ilícitos de los órganos del Estado frente a las lesiones que de ellos se deriven para los derechos de los ciudadanos. Y es claro que para desempeñar un papel semejante no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder. Dicho con otras palabras, debe ser independiente tanto de los poderes externos como de los poderes internos de la organización judicial.

 
3. La independencia externa e interna de la función judicial

El principio de independencia de los jueces, que es corolario de su sujeción solamente a la ley, se articula, pues, en dos principios: el de la independencia externa de la magistratura en su conjunto respecto a los poderes externos a ella y en particular del poder ejecutivo, y el de la independencia interna de cada magistrado frente a las jerarquías internas de la propia organización, capaces de influir de cualquier modo en la autonomía del poder judicial.

El primer principio excluye como incongruente el carácter electivo de los jueces, que es característico del sistema estadounidense, así como su nombramiento por parte de los órganos políticos de mayoría -el presidente de la república o la asamblea parlamentaria- como sucede en muchos países de América Latina e incluso, por lo que se refiere a la Corte Suprema, en Costa Rica. En efecto, es evidente que tales formas de reclutamiento contradicen las fuentes de legitimación de la jurisdicción aquí ilustradas. El juez, por contraste con lo que sucede con los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar a mayorías ni a minorías. Y el consenso del electorado no sólo no es necesario, sino que incluso sería peligroso para el correcto ejercicio de sus funciones de determinación de la verdad y de tutela de los derechos fundamentales de las personas juzgadas por él. La sanción de la no reelección del juez o de su no confirmación por la pérdida de la confianza popular o política contrasta con su sujeción solamente a la ley, que, por el contrario, le impone decidir contra las orientaciones de la mayoría e incluso de la totalidad de sus electores, cuando entren en conflicto con las pruebas adquiridas por él y con los derechos de los justiciables confiados a su tutela. Por eso, la más eficaz garantía de independencia la da el reclutamiento de los jueces mediante examen. En efecto, el examen, si garantizado por el anonimato de los candidatos y libre de cualquier filtro político sobre sus cualidades personales, no es más que una forma de sorteo confiada, más que al azar, a la selección de las competencias técnicas: competencias por lo demás necesarias, al contrario de lo sostenido por las utopías ilustradas, si se quiere dar satisfacción a la irrenunciable garantía de control sobre las resoluciones judiciales que es la motivación.

Pero no menos esencial es la independencia interna, que también me parece comprometida, en Costa Rica, por la sujeción de los jueces a la Corte Suprema. El principal presupuesto de esta independencia es la supresión de cualquier clase de carrera y la liberación de los jueces de valoraciones de méritos por parte de otros jueces superiores en el orden jerárquico. El juez debe serlo “sino spe et sine metu” (permite esperanza y sin miedo). No debe tener ni esperanzas de beneficios ni temores de desventajas en el ejercicio de sus funciones. Por lo demás, la carrera ya no tiene (si es que la ha tenido alguna vez) ninguna justificación de tipo funcional. Y todavía tiene menos razón de ser la pirámide de la jerarquía judicial que la tradición napoleónica ha modelado sobre los grados del enjuiciamiento. Las funciones judiciales de primer grado no son ni más simples ni menos importantes que las de segundo grado. Lo cierto es más bien lo contrario, como lo demuestran las conmociones políticas provocadas en Italia por la acción de jóvenes magistrados de primer grado.

Es claro que la supresión de la carrera representa por sí misma una solución, o al menos gran parte de la solución del problema del gobierno administrativo de la magistratura. Si no existe la carrera no son necesarios exámenes de mérito o valoraciones selectivas, que inevitablemente generan la dependencia, o cuando menos el conformismo de los jueces llamados "inferiores" y su sometimiento a las orientaciones jurisprudenciales y acaso políticas de los llamados "superiores". Lo cierto es que la experiencia italiana enseña que ha sido precisamente la eliminación de la carrera, a finales de los años sesenta, lo que ha provocado el desarrollo de hábitos de independencia en el interior de la magistratura. Después, en cuanto a las funciones de gobierno insuprimibles -como las decisiones relativas a la asignación de destinos, traslados y procedimientos disciplinarios- la reflexión teórica y la experiencia práctica no han encontrado mejor garantía de la independencia interna y externa de los jueces que la representada por un órgano de autogobierno como el Consejo Superior de la Magistratura: compuesto, como en Italia, por consejeros elegidos en parte por los mismos magistrados y en parte por el parlamento y, en todo caso, no reelegibles después de su mandato.

Añadiré que el principio de independencia, al ser una garantía instrumental del correcto ejercicio de la jurisdicción, debe valer no sólo para los magistrados de enjuiciamiento sino también para los de la acusación: no sólo para juzgar, sino también para acusar, pues esta función constituye un momento de la actividad judicial vinculada a la legalidad que no debe, por tanto, servir a poderes o intereses extraños a la administración de la justicia. A este propósito quiero subrayar el peligro que para la independencia del ministerio público, y por consiguiente para la jurisdicción en su conjunto, pueden provenir de institutos que están actualmente en discusión: como la introducción del principio de oportunidad de la acción penal y la negociación.

 En efecto, existe un nexo indisoluble entre obligatoriedad de la acción penal e independencia y, a la inversa, entre discrecionalidad y dependencia (o responsabilidad) política del ministerio público. Ya que también la independencia de la acusación pública se justifica con la sujeción solamente a la ley y con el principio de igualdad del que la obligatoriedad de la acción penal es un corolario. A este propósito quiero señalar una falacia bastante extendida en el debate jurídico: es la que afirma la existencia, en el plano teórico, de algún nexo entre el modelo de proceso acusatorio y el principio de la discrecionalidad y el carácter negociable de la acción penal. En la base de esta falacia hay una confusión entre el origen histórico del proceso acusatorio, nacido como proceso de partes en el que las partes, incluida la acusación, eran ambas privadas, y el modelo teórico del mismo proceso, caracterizado únicamente por la separación entre juez y acusación, por la paridad entre acusación y defensa y por la publicidad y la oralidad del juicio. Es claro que en un proceso en el que la acusación está atribuida a la parte ofendida o a sujetos privados solidarios con ella, la acción penal es necesariamente facultativa y negociable. Pero en el momento en que la acusación, como sucede desde hace siglos también en los países anglosajones, se hace pública, tanto el carácter facultativo como la posibilidad de negociación sobre la acción penal resultan absolutamente injustificados. Y si han permanecido es sólo porque propician una perversión policial e inquisitiva del proceso, que permite al acusador público extorsionar al acusado y constreñirlo a colaborar con confesiones o declaraciones.

Cuantos cuestionan el principio de obligatoriedad de la acción penal fundan su crítica en la indudable inefectividad del principio en ordenamientos viciados, como ciertamente ocurre en Italia, por una excesiva sobrecarga de asuntos penales. De hecho, dicen ellos, existe una inevitable discrecionalidad de la acción penal debida a las opciones de prioridad que el ministerio público, por el volumen de la carga de trabajo, se ve forzado a realizar, destinando gran parte de las causas criminales a la prescripción. Contra semejante discrecionalidad de hecho, proponen, pues, una discrecionalidad de derecho, mediante la introducción de formas de "oportunidad" de la acción penal "reguladas" por la ley: en otras palabras -frente al creciente panpenalismo de los actuales ordenamientos y para restituir eficiencia y equidad a todo el sistema- se trataría de establecer la facultad del ministerio público de no proceder en casos expresamente previstos por la ley, supuestos como los de escasa relevancia del daño, falta de interés de la parte ofendida por la celebración el juicio y otros semejantes.

Todos estos argumentos tienen el defecto de equivocarse de blanco: de querer afrontar, con institutos procesales que deforman el correcto proceso, lo que son cuestiones de derecho penal sustancial. En efecto, tanto la exigencia de eficiencia como la todavía más importante de minimización del derecho penal pueden ser satisfechas de manera bastante más apropiada a través de reformas radicales del derecho penal. Es una prueba de ello, si de las palabras se pasa a las concretas propuestas de reforma, la inconsistencia de la llamada "oportunidad" o "discrecionalidad reglada" de la acción penal. Son dos los supuestos: se quiere introducir el arbitrio, o se bien quiere introducir reglas ciertas idóneas para vincular realmente la discrecionalidad. En este segundo caso no hay ninguna regla limitativa de la discrecionalidad que no pueda ser transformada en una regla de derecho penal sustancial o de derecho procesal sobre las condiciones de procedibilidad. Sobre todo, la drástica despenalización de todos los ilícitos que en abstracto (como es propio de todas las reglas, incluidas las que deberían regular la discrecionalidad de la acusación pública) se consideren, por su falta de gravedad, no merecedores de sanción penal; en segundo lugar, la previsión para todos los delitos del requisito de la ofensividad como elemento constitutivo del tipo penal, de manera que los delitos inofensivos de hecho no sean castigados cualquiera que fuere el que los cometa; en tercer lugar, la extensión de la perseguibilidad mediante querella, en todos los casos en que se considere relevante el interés en el proceso de la parte ofendida.

La alternativa a tales reformas es, por consiguiente, el arbitrio de la acusación pública, con todas las consecuencias que esto lleva consigo: sobre todo la violación del principio de igualdad en perjuicio no sólo de los acusados sino también de los perjudicados, al no existir ninguna razón de oportunidad que, a los ojos de una parte ofendida, pueda justificar la inacción penal por el delito de que ha sido víctima y la acción penal por el mismo delito en otros casos; en segundo lugar, la violación de la estricta legalidad penal y el debilitamiento de las bases de legitimación de la independencia de la acusación pública, que tiene, precisamente, en la obligatoriedad de la acción penal su principal fundamento.
 

4. El garantismo

Los fundamentos axiológicos -hasta aquí ilustrados- de la independencia de los jueces y de los componentes del ministerio público y a la vez del creciente papel de la jurisdicción en la vida pública, suponen toda una condición esencial: la efectividad de las garantías penales y procesales. Las fuentes de legitimación del poder judicial, como se ha dicho, se identifican por completo con el principio de estricta legalidad y con el sistema de las garantías, o sea de los límites y vínculos dirigidos a reducir al máximo el arbitrio de los jueces para así tutelar los derechos de los ciudadanos. Y es evidente que tales fuentes deben ser tanto más fuertes cuanto más relevante sea el papel político desarrollado por la magistratura. En efecto, a falta o en defecto de garantías el poder judicial se transforma en lo que Monrtesquieu llamaba "el poder más odioso". Y sería una contradicción en los términos suponer que éste, en defecto de garantías y de estricta legalidad, pueda presentarse, según el modelo aquí expuesto, como garante de los derechos de los ciudadanos y de la legalidad de los poderes públicos.

Por eso los magistrados tendrían que ser los primeros en defender y reivindicar, no sólo en la práctica judicial sino también en el ámbito de la legislación, el pleno respeto de las garantías penales y procesales como condiciones irrenunciables su legitimación: sobre todo la certeza del derecho, a través de la expulsión del sistema penal de todas las figuras de delito indeterminadas y una drástica despenalización que restituya a la intervención penal su carácter de extrema ratio; en segundo lugar, la restauración del juicio, frente a la coartada de los procedimientos alternativos, cuyo resultado último es la definitiva marginación del debate contradictorio. Por eso, cuantos valoran como fundamentales la independencia de la acusación pública y la obligatoriedad de la acción penal que es su presupuesto, deberían contestar -más que la separación entre las carreras del juez y la del ministerio público (que hoy es extrañamente la reforma más debatida en Italia y más discutida por los magistrados italianos)- la falta de certeza de la ley penal generada por su inflación y, por otra parte, las ampliación de la negociación, que equivale a una forma enmascarada de contratación y por tanto de discrecionalidad de la acción penal.

Y aquí querría llamar la atención sobre un peligro, que se ha puesto de manifiesto en mi país: el peligro para los magistrados de ser indulgentes con el corporativismo, es decir con la defensa acrítica de su trabajo e incluso de los poderes impropios que les otorga el déficit de garantías del sistema penal y procesal. El corporativismo de los jueces, al comportar la pérdida del punto de vista externo a la corporación y por consiguiente del horizonte axiológico de su trabajo, representa un riesgo gravísimo para la credibilidad de la jurisdicción, dado que puede comprometer su papel de garantía tanto de la legalidad como de los derechos de los ciudadanos. Contra él no existen remedios institucionales, sino sólo antídotos culturales: en primer lugar, la consciencia de que la legitimación de la actividad judicial no es nunca apriorística, sino condicionada al respeto de las garantías y siempre imperfecta, a causa de los márgenes insuprimibles de ilegitimidad generados por la divergencia que existe siempre entre el ejercicio concreto de la función y su modelo normativo; en segundo término, y consecuentemente, no sólo la aceptación, sino también el ejercicio por parte de los propios magistrados, como contrapeso de su independencia y como factor de responsabilización, de la crítica pública de sus resoluciones, fuera de toda apriorística solidaridad entre colegas; en fin, el desarrollo del asociacionismo judicial: que quiere decir no sólo maduración crítica de una común deontología profesional informada por los valores democráticos de los derechos de los ciudadanos y sus garantías, sino también dialéctica interna en la magistratura, confrontación abierta y transparente entre las diversas concepciones políticas e ideales, las diversas orientaciones interpretativas y las diversas opciones jurisprudenciales. Por eso, respecto a estos fines, la fundación de vuestra asociación y este primer congreso representan momentos decisivos. Ya que lo más nocivo para la magistratura es su imagen de casta cerrada y separada. Y sólo la reflexión crítica y autocrítica promovida por los propios magistrados y su apertura al control democrático de la opinión pública puede dar sentido, legitimación y valor al difícil oficio de juez.

Fuente: Luigi Ferrajoli.

 

 

 

 

 

 

 

 



 
 



 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

domingo, 23 de octubre de 2011

FILOSOFIA DEL DERECHO IV

 

Concepción iusnaturalista

Hay muchos tipos de iusnaturalismo en el siglo XX. El más persistente ha sido el de John Finish. La forma mas desacreditada ha sido el iusnaturalismo clásico o escolástico que se caracteriza por defender ciertos principios de D natural inmutables y la creencia de que estos principios son absolutamente necesarios para que el D positivo sea válido. Principios que no dependen de la voluntad humana, sino de la divina, o del logos, o de la naturaleza de las cosas. Esta concepción del D es incompatible con la de los realistas, tanto de los positivistas como de los normativistas.

Pero puede ser, esta concepción, complementaria del formalismo. Y así han existido iusnaturalistas y formalistas, pero con la condición de que se cree D positivo que no contradiga a los principios naturales. Este discurso se implanta fundamentalmente en países de tradición cristiana, no precisamente católica, sino protestante, principalmente calvinistas.

Es una concepción que entra en confrontación con las características y realidades de la sociedad Noroccidental.

Tras el final de la IIGM, y sobre todo en países como Italia, Alemania, Austria, se conoció una especie de revival, de recuperación del discurso iusnaturalista, que fue seguido de una vuelta al positivismo mas cerrado (entre los años 45 y 52 la jurisprudencia era en clave iusnaturalista).

Pero desde el año 52 hasta muy avanzado los 80 el discurso iusnaturalista es minoritario, y a finales de los 80, en los 90, y ahora, y sobre todo en países como el nuestro, vamos a encontrar una jurisprudencia que se mueve en un discurso de principios.

Hasta finales del siglo XVIII, el discurso filosófico de la Europa continental era un discurso iusnaturalista. A partir de entonces, concretamente en la última década del siglo, se impone la filosofía iuspositivista. Antes había habido iuspositivismo, pero no fue un discurso hegemónico hasta finales del XVIII.

Después de la IIGM, y sobre todo después de la experiencia de los sistemas totalitarios, hay un renacer de la justicia material, del D natural.

Los iuspositivistas defendían el valor de la certeza, la seguridad jurídica. Pero certeza y seguridad no son valores siempre combinables.

[En Norteamérica la Justicia es como un iceberg. La parte visible es la justicia de los tribunales. Gran parte de las compañías llegan a un acuerdo sin pasar por los tribunales. Digamos que lo harán en la parte escondida del iceberg. De hecho, incluso la Justicia es deliberadamente lenta para forzar el acuerdo.]

La mayor parte de las Constituciones de después de la IIGM decían que tenía que haber un sometimiento a la ley por parte de las autoridades. Así xj, en la Ley Fundamental de Böhn. Y es que la ley positiva no es la única experiencia normativa. Hay un D supralegal que fijará unos límites a la acción del legislador.

El discurso iusnaturalista de después de la IIGM es un ius naturalismo "de la naturaleza de las cosas". Era un D Natural histórico. Creencia de que el actuar jurídico es conforme a la naturaleza de las cosas. Pero ya a partir de la segunda mitad del siglo XIX es necesaria la condición de la justicia para las normas jurídicas. Las normas no son jurídicas por ser justas, pero si no son justas, no serán jurídicas.

El iusnaturalismo de la naturaleza de las cosas tuvo especial arraigo en la Europa continental, sobretodo en Alemania (Hans Welzel). Y entre los alemanes, principalmente los penalistas como W. N. Hofeld

Sin embargo, la concepción iusnaturalista que ha resultado mas vigente, a la larga, es la de las tesis de un jurista americano: L Fuller: en los años 50, precisamente en controversia con Hart, es la tesis del Derecho Natural Procedimental: no es un D de valores morales, religiosos, etc..., sino que se le atribuye un carácter procedimental. Constituiría lo que Fuller denominó "la moralidad interna del D".

Para Fuller, lo importante para entender el D, es el litigio, el procedimiento. Fuller critica pues, el normativismo, tanto el sistémico de Hart, como el Kelseniano. A Fuller le importan las formas básicas del orden social: los contratos, la legislación, la aplicación jurisdiccional del D, la interpretación jurisdiccional de la norma, etc. Y ello da lugar a diferentes clases de Derechos.

No quiere decir que el D no tenga normas, sino que las normas son artefactos, instrumentos para conocer el D. Esa es la finalidad de las normas. Y tenemos que conocer la finalidad de las normas, ya que éstas son como una técnica al servicio del D, no son un fin en sí mismas. La coerción, la fuerza, no ha de ser considerada como la característica definitoria de lo jurídico.

En el sistema, dice Fuller, es necesario que las normas cumplan cinco requisitos de carácter procedimental:

§ carácter general por su destinatario. Esto no quiere decir que no haya normas cuyo destinatario sea particular, pero es la excepción. (xj:"Del Heredero de la Corona".

§ Las normas deben haber sido promulgadas. En el pasado esto no era tan obvio aunque ahora, en n/cultura, sí lo es.

§ No deben ser retroactivas. Sobretodo en aquellos tipos de normas restrictivas de Derechos, o en normas penales, o no favorables. ¿Y por qué?, Pues porque la norma se debe dirigir hacia el futuro, no al pasado. (Las normas favorables si pueden ser retroactivas, como ya sabemos).

§ Las normas han de ser claras e inteligibles. No pueden ser contradictorias (antinómicas). Por eso todos los sistemas de D han ido generando un procedimiento que permite resolver las contradicciones o antinomias. Las reglas de D han de mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo. Esto es mas discutible y hay el conflicto:

§ que las normas se acomoden a la realidad

§ junto con la exigencia, no menos razonable, de que haya cierta continuidad y que proporcione seguridad jurídica.

Fuller decía que el sistema normativo tiene ventajas, pero ello no quiere decir que haya que renunciar a que las normas vayan adecuándose a la realidad cambiante.

§ La aplicación de las normas ha de ser congruente con su formulación

Dos consecuencias importantes:

§ que la existencia de un sistema jurídico es una cuestión de grado: es una finalidad, un objetivo que se alcanza en mayor o menor medida. Este requisito atiende a la moralidad interna.

§ Puede existir un sistema de D válido pero que, sin embargo, contenga reglas contrarias a sus valores indiscutibles últimos y que por razones institucionales, haya de atenerse a ellas, a esas normas injustas. Dice Fuller que existe la obligación de atender a esa norma injusta. Este requisito atiende a la moralidad externa.

El cumplimiento de estos requisitos procedimentales es compatible con reglas injustas en el sistema, aún cuando, como decimos, en líneas generales, tal sistema sea justo, Pero además, el sistema ha de tener un grado elevado de moralidad interna.

Otra importante distinción que Fuller en la moral:

§ moral del deber, prescribe reglas básicas morales. Sin esta moral es imposible una sociedad ordenada.

§ Moral de la aspiración o moral de la excelencia. Pues bien, para él, la moral interna del D, es de aspiración fundamentalmente.

Consecuencia es que Fuller se opone al criterio de demarcación que oros autores ven entre el sistema positivista y el sistema moral. Al menos en países como América, en donde para reconocer D válido apelan a Derechos morales y se basan en contenidos. Pero dice Fuller que no es posible trazar una línea clara de demarcación entre D y moral. Porque no existe división entre:

§ el derecho que es (el positivo)

§ y el que debe ser (el legítimo, el ideal)

Si se acepta esto supone una restricción al arbitrio judicial.

En Fuller, la discrecionalidad judicial ha introducido una mayor adecuación de la norma a la sociedad cambiante. Esto ha permitido el avance de una concepción antiformalista del D.

5) Concepción marxista acerca del derecho

Varios autores en clave marxista. Tiene cierta relevancia por la difusión que ha tenido en el siglo XX esta teoría.

Realmente Marx no tiene ninguna obra sobre D, pero en el conjunto de su obra si se puede elaborar un concepto de D.: 1ª nota a tener en cuenta: es una aplicación particular a lo político del materialismo dialéctico. El D se configura, en principio, como una superestructura, concebida con una base socioeconómica. No se puede afirmar que la sociedad se base en el D, sino más bien al contrario, que el D se basa en la sociedad.

Rasgos

§ es una concepción del D empírica y metafísica. Se huye de cualquier manifestación iusnaturalista. La forma y el contenido del D, se considera modelado por la economía.

§ Período de transición. Hasta entonces, el D al igual que el E, se considera un instrumento a favor de la clase económica gobernante y que así mantiene sometidas a las clases subalternas. Una clase explota a la otra. A esta tesis de condición burguesa, se opone la antítesis de la revolución, la lucha de clases, porque en éstas, los intereses e ideologías son contrapuestas. Será la revolución del proletariado que ha de servirse del D para aplastar a la clase burguesa y eliminarla.

§ con el triunfo del proletariado habrá una nueva estructura de producción en la que desaparecerán las clases sociales. Tanto el D como el E irán al museo de las antigüedades

En la práctica esta interpretación marxista es aceptada como un Credo en Rusia y en los países llamados después países satélites, además de en algún otro.

Se asume con toda su consecuencia la condición clasista del D, por lo que habría que limitar el uso del mismo al período de transición, del capitalismo al comunismo.

Fundamentalmente, tres grandes tratadistas:

§ Stucka (1865 -1932). Su obra principal es "La función revolucionaria del D y del E " (1921). Dice:

"El Derecho es un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales correspondientes a los intereses de las clases dominantes y tutelado por la fuerza organizada de esta clase".

Podemos distinguir en esta definición tres partes o elementos:

§ "Sistema de relaciones sociales". Esto ha quedado determinado "a partir del momento que en la ciencia jurídica ha aparecido una corriente sociológica" dice el mismo Stucka.

§ "correspondiente a los intereses de la clase dominante". En cuanto a este segundo elemento, el carácter clasista del D y del E estaba ya bastante claro en Marx y Engels

§ "tutelado por la fuerza organizada de esta clase". Este tercer elemento, teniendo en cuenta que se refiere 'ante todo al Estado', no ofrece ninguna novedad, ya que es afirmado por numerosos autores y por Ihering especialmente, a quien Stucka cita expresamente

§ Pasukanis, Eugenio. El segundo tratadista cronológicamente (1891 - 1937). Su obra principal es: "Tª general del Derecho y marxismo". Posición, en principio, análoga a la de Stucka, pero vinculándola a la economía. Entiende que el D reside esencialmente en las relaciones jurídicas, no en las normas. Aquellas son los primario, éstas lo secundario en el Derecho. Considera que el D en cuanto fenómeno social no se puede agotar en la regla, sino que la norma en cuanto tal es directamente inferida de las relaciones existentes. Para que haya D tiene que haber pluralidad de personas jurídicas relacionadas entre sí en un plano de igualdad formal, (aunque detrás haya desigualdades materiales). Para él, la versión ortodoxa marxista es una versión errónea, porque precisamente en la igualdad jurídica es donde debía realizarse un sometimiento a las reglas de todos.

§ Vysinskij (1883 - 1954). Fue el principal teórico del D durante la época de Stalin. Subraya el papel que la voluntad y la superestructura política desempeñan en la teoría marxista y acentúa el papel voluntarista del Derecho. Dice que el Derecho burgués "es la voluntad de la clase dominante erigida en ley". Por tanto, define de nuevo el Derecho como norma o conjunto de normas, y pasan a segundo plano las relaciones jurídicas. Carácter normativo del D.

El Derecho soviético queda así esencialmente diferenciado del Derecho burgués y no se ve afectado por la inevitable desaparición de éste al implantarse el socialismo. Para él, la tesis de la desaparición inmediata del D es una tesis antimarxista. Y continúa: "el marxismo enseña que hay que utilizar el D como uno de los medios para transformar la sociedad humana sobre bases socialistas".

La teoría marxista del Derecho. En principio había seis tesis que son interpretadas de modo diferente por los llamados marxismo fuerte y marxismo débil. Estas seis teorías son:

§ El D tiene carácter clasista

§ El D es un fenómeno histórico. Es una realidad social vinculada a ciertas formas de organización social

§ El D representaría un papel subordinado dentro del conjunto social

§ El D tiene carácter ideológico, favorece una falsa conciencia de la realidad de la relación social

§ Rechaza frontalmente el modelo de Ciencia Jurídica, sobre todo la posterior a la Escuela de Derecho.

§ Actitud de recelo frente a determinados valores que se dice que han de realizarse. Xj: valor justicia.

Son tesis genéricas que pueden sostenerse con diferente grado de intensidad.

§ Carácter clasista del Derecho

§ Valor fuerte del carácter clasista del D. Mero instrumento de los intereses de la clase social dominante.

§ Valor débil: cómo detrás de la igualdad formal existen desigualdades naturales.

§ Derecho es un fenómeno hco, una realidad social vinculada a ciertas formas de organización social. Esta segunda tesis fue sostenida en la primera mitad del siglo XX por Eugenio Pasukanis: el D no es sino una forma mistificada de un tipo de relaciones sociales entre poseedores de mercancías que, mediante contratos, se intercambian bienes equivalentes. Aquí vamos a encontrar cuatro visiones:

§ El D se identifica con el D burgués capitalista. Los Derechos anteriores al capitalismo, serían formas pre-jurídicas.

§ El núcleo del D es el D privado. No hay, en puridad, D público.

§ El D es incompatible con una sociedad de individuos plenamente emancipados.

§ En la fase de transición hacia esa sociedad, el papel fundamental no ha de jugarlo el Derecho, sino la política.

§ Lectura débil de la segunda tesis. - El D no es solo un fenómeno social, sino también histórico.

§ No solo el D sino sus categorías jurídicas, únicamente se comprenderán si no se las piensa históricamente.

§ Papel subordinado del D en el conjunto social

§ Lectura fuerte - Punto de vista economicista, común a la mayor parte de los teóricos del D marxista.

Sin embargo, si se postula la reducción del Derecho a términos económicos, esa tesis se compaginaría mal con la experiencia del D y del E en los años 60 - 70 en el Estado de bienestar.

§ Se sostuvo que no hubo una determinación absoluta del D por la economía, lo que no impedía que el D influyese en la economía. Habría así una interacción entre ambos.

§ Carácter ideológico del Derecho

§ Versión fuerte - Que el D ofrece una falsa conciencia de las relaciones de producción.

§ Versión débil - visión deformada de la realidad. Xj: contrato y salario, como figuras jurídicas serían casos paradigmáticos pues encubrirían, bajo la presentación de relación social, una relación de explotación.

Si se sostienen estas teorías en su versión fuerte es como negar que el D tenga lugar en las relaciones del D. (¿?). no tendría sentido trabajar desde este punto de vista en una ciencia interna del . solo podría hacerse un análisis interno del D desde la historia psicosocial y antropológica.

Si se asumen las teorías en su versión débil, desde el discurso marxista cabe entonces construir una dogmática jurídica marxista.

Relaciones voluntarias - Se basan en el reconocimiento recíproco de libertad. Tienen por objeto:

§ Intercambio de bienes y servicios

§ Asociación de una pluralidad de personas con el fin de obtener beneficios económicos, sociales, etc...

Recíprocamente se limitan y complementan, por eso se dice que las relaciones voluntarias son de paz y colaboración.

Relaciones forzosas - Se basan en la fuerza. De una persona o de un grupo, sobre otro. En la relación forzosa, también la fuerza satisfará un interés: político, económico (explotación de una persona por otra o por un grupo, xj: explotación sexual) etc. Aquí no se da convergencia sino conflicto de intereses, que serán excluyentes y enfrentados.

La solución a este conflicto de intereses solo puede tener dos salidas:

§ Sumisión - Como las fuerzas son desiguales, el mas fuerte somete al mas débil. Sucede en política, en economía, en el matrimonio...

§ Lucha - Las fuerzas no van a ser absolutamente diferentes, por ello no hay relación de dominio entre el fuerte y el débil, sino enfrentamiento y pugna.

Estructuras sociales fundamentales o estructuras ontológicas de la sociedad.

§ existencia de un tipo específico de relaciones sociales.

§ presencia de un valor aglutinante en torno al cual se integra la mencionada relación.

§ modo de conducta específico de esa estructura social.

La sociología contemporánea distingue los siguientes tipos de estructuras.

§ Comunidad

§ Sociedad

§ Relación de lucha

§ Y organización

1) Comunidad - Ferdinand Toennies escribe "Comunidad y sociedad", donde dice que la comunidad es una realidad social constituida por una asociación de personas en torno a algo que se tiene como común y que determina, entre esas personas, formas especiales de relación y de estrecha comunicación social. Lo que se tiene en común es un principio o un valor de signo altruista (amor, amistad, creencias, etc...), que determina el nacimiento de una conciencia de pertenencia a la comunidad; conciencia de un 'nosotros' superior a un fin particular. Ese criterio de pertenencia al grupo determina un "Ethos" social que genera pautas de conducta comunitarias y opera en una doble vertiente:

a)...¿?....

b) neutraliza los impulsos individualistas.

Por su naturaleza específica se dice (al menos, se dice por los sociólogos) que la comunidad es refractaria a D. Se dice que, donde hay un ethos comunitario no sería necesario el D, aunque luego se generan siempre reglas de grupo.

2) Sociedad - grupo de personas, con fuerzas iguales e independientes, intereses individuales que convergen, y por ello adoptan compromiso de asociarse para conseguir unos objetivos que sería imposible conseguir individualmente. En la sociedad el factor aglutinante no es un 'nosotros', ni nada común trascendente ni altruista, sino la convergencia de una pluralidad de intereses particulares, cada uno de los cuales busca su satisfacción. En la estructura societaria, al tiempo que se alcanza el fin social, permite también alcanzar alguno de los objetivos individuales. Por eso el instrumento formal de unión de una sociedad es el acuerdo, el contrato. Por su naturaleza racional, las normas de comportamiento de los socios se determinan para todos. Su máxima es "Pacta sum servanda", (a diferencia de lo que sucedía en la comunidad)

3) Relación de lucha.-.Enfrentamiento entre dos o más personas o grupos cuyos intereses son excluyentes y antagónicos.

Mediante la lucha se impone el propio interés al del contrario. El interés del contrario no se reconoce. La lucha puede tomar dos formas:

a) La guerra. Existencia de dos o más grupos de personas enfrentados, que luchan por imponer su punto de vista. Su finalidad es imponerse al enemigo, incluso eliminarlo. Los principios que regulan la guerra son principios y reglas técnicas que indican que la fuerza no debe ejercerse de modo arbitrario sino bajo el control de la racionalidad. Estos principios son:

§ el principio d economía (puesto que la fuerza es siempre un recurso escaso, ha de limitarse su ejercicio)

§ el principio de la mayor eficiencia, que la fuerza se emplee allí donde el resultado vaya a ser mas efectivo.

La guerra puede terminar:

§ Victoria/derrota

§ Aniquilamiento del débil

§ Pacto

b) Competencia. Es una confrontación sometida a reglas que convierte la lucha en una forma de vida social. Es una lucha institucionalizada. Aquí el D encuentra un amplísimo campo. Se manifiesta en muchos terrenos: en el campo de la economía tenemos el D Mercantil. En el terreno de lo político, tenemos el Derecho Constitucional...etc.

4) Organización - Agrupación de personas conforme a un plan racional que se adopta para alcanzar un fin común. En principio presupone la existencia de 4 o 6 elementos...

# Concepción racional de un plan para conseguir un objetivo común.

# Agrupación u ordenación de una pluralidad de personas para conseguir ese fin. Esto implica el establecimiento, entre los miembros del grupo, de relaciones de coordinación y subordinación, por distribución de tareas.

# un tercer elemento va a ser la existencia del poder preciso para agrupar a una pluralidad de personas. Poder cuyo origen puede ser:

§ por imposición

§ por consenso.

# el cuarto elemento = Se exige la existencia de un régimen jurídico que regule todo lo anterior. Aquí destacan las normas administrativas y constitucionales. Manifestaciones concretas:

§ empresa mercantil, de lo privado

§ ejército, de lo público

En sí misma, la organización se puede concebir como realidad independiente de la sociedad. De hecho, a veces, la organización es una superestructura que se solapa en una de las tres anteriores para vertebrarlas mejor. No cabe concebir una comunidad religiosa eficaz, sin una adecuada organización que implica una serie de reglas de D.

Lo mismo se puede decir de la relación de lucha. Por ejemplo, la lucha por el poder político sería inconcebible sin una organización de partidos.

La idea de Estructuras sociales fundamentales no es una construcción del pensamiento jurídico, sino del sociológico contemporáneo, cuyo fin es acceder a la realidad social. En la vida social lo que realmente existe es un orden social integrado por instituciones. El orden social institucional tiene una doble complejidad:

§ estructural

§ evolutiva

Complejidad estructural de las instituciones porque ninguna de ellas responde a un solo tipo de estructura social fundamental de las que hemos visto. Lo más normal es que tengan una estructura mixta, predominando alguna sobre las otras. En virtud de ese predominio, la denominaremos entonces organización, comunidad, etc.

Un ejemplo de esto anterior lo tenemos en Alemania. Dentro de la articulación del Estado alemán es posible diferenciar:

§ una comunidad (de lengua y cultura)

§ una asociación (federación de landers, de Estados).

§ Una organización (cada E tiene una específica organización política)

§ Y también hoy una relación de lucha (patente en los diferentes ámbitos de la vida social.

Las instituciones sociales son realidades dinámicas que experimentan cambios continuamente y evolucionan de una a otras.

El profesor Francés Gaudemet sobre el régimen jurídico del matrimonio, dice: En origen, su estructura, xj, fue societaria (así el matrimonio por interés o razón de Estado), pero puede evolucionar hacia una relación amorosa o de amistad. Y también se puede dar el proceso a la inversa: matrimonio por amor que termina en una estructura societaria, por intereses comunes (economía, hijos, sociedad...). En determinados supuestos, la estructura societaria de conveniencia se puede romper, y pasan a una relación de lucha (separación, divorcio, etc...)

El punto polémico para Santi Romano es la teoría normativista. En su obra "El ordenamiento jurídico" se lamenta de los errores de la misma. (Que por otra parte, esta Tª normativista, era la mayoritaria, la hegemónica).

Precisamente es en su obra "El ordenamiento jurídico" donde se vierte el p.v. institucionalista.

Obra traducida a muchas lenguas.

El único gran jurista no italiano que destacó esta obra de Santi Romano fue Karl Schmitt .Decisionista. (Ver en http://www.politica.com.ar/Filosofia_politica/negretto-schmitt_y_decisionismo.htm)

Vinculación de Santi Romano con la experiencia totalitaria italiana(fue el Presidente del Consejo de Estado de la República Social Italiana.

Dos Teorías en la doctrina de S.R.:

§ Tª del D como Ix, que se contrapone a la Tª normativa.

§ Tª de la pluralidad del ordenamiento jco., que se contrapone a las Tªs monistas

Hasta hace poco se discutían las dos Tªs conjuntamente, pero no hay entre ambas ningún nexo necesario, como tampoco lo hay entre los monistas y los normativistas.

En su Tª Santi Romano no define claramente la palabra Ix nunca. Se refiere a elal de diferentes formas pero no queda claro qué es lo que es.

Lo que entiende por institución (Ix): El concepto de D debía contener el concepto de sociedad, y en dos sentidos complementarios:

§ (En el sentido latino) - Allí donde hay D es porque previamente hay relaciones sociales.

§ Y el aforismo inverso - No hay sociedad sin que en ella no se manifieste, aunque sea de forma rudimentaria, un conjunto de reglas.

En su Tª hay, pues, una idea de orden social. Toda manifestación social, por el mero hecho de serlo, corresponde a un orden.

Hay un tercer elemento que es la organización. Es ésta la mot clave para S.R. Un sistema jco. no nace de la voluntad sino de una organización social. Es estructura, organización ordenada de la misma sociedad.

Por tanto, los elementos que constituyen el D son básicamente tres:

§ Sociedad como base.

§ El orden, como fin.

§ La organización, como medio.

Santi Romano dice que: "Existe D cuando hay una organización en una sociedad ordenada" o bien "cuando hay una sociedad ordenada por medio de una organización" o "cuando hay un orden social organizado". Y esto anterior es a lo que Santi Romano llama Institución.

De los tres elementos, el más importante y decisivo es el 3º: la organización.

Los dos primeros son condiciones necesarias pero no suficientes. Sólo la organización es necesaria y suficiente.

Esta Tª de la Ix es una teoría que pone el acento en un valor jco. diferente al valor jurídico por excelencia que, hasta entonces, había sido la seguridad.

El valor de la Tª de la Ix. es el orden.

Esta Tª fue muy bien acogida por sociólogos y antropólogos.

Al intentar relacionar D y organización Santi Romano no pudo hacerlo con propiedad. Lo haría mas tarde Hart que va a desarrollar el concepto de norma secundaria.

La Tª de la Ix recurre a un concepto vago de organización y es que le faltaba la noción de norma de segundo grado que sólo desarrollaría Hart en los años 60.

Por medio de la organización se pasa de una fase inorgánica a una orgánica. (Una asociación para delinquir, en cuanto que crea su propio D, es una Ix.: camorra napolitana, mafia siciliana...Hay pues Ixs que generan un sistema normativo, a pesar de lo injusto, ilegítimo, arbitrario que pueda ser).

institucionalización. Es el fenómeno del traspaso de un grupo social no organizado (inorgánico) a un grupo orgánico u organizado,

Aquí hay una incongruencia, según lo dicho por Santi Romano. Pues se podría aceptar la máxima:

"allí donde existe un sistema jurídico, hay sociedad",

pero no se puede admitir lo contrario:

"allí donde existe una pluralidad de sujetos, hay D".

El mérito de Santi Romano fue ampliar las fronteras jurídicas, más allá del modelo de Estado nacional soberano que, hasta ahora, se pensaba que era su continente formal.

Se unía D con E.

Mientras que con la Tª Institucionalista Santi Romano abre este campo.

Por ello esta Tª fue bastante aceptada.

El fenómeno organización, pues, es el elemento esencial para distinguir una sociedad jurídica de una sociedad no jurídica.

Santi Romano rompe la Tª totalitaria del D. Aquella que ligaba el D al E, y el E al D.

Entonces hay una chocante conclusión:

que también la asociación para delinquir es una Ix, porque tiene un orden jurídico.

A favor están los que dicen que, históricamente ha habido muchos Estados que han actuado con abusos, engaños, etc..., como lo hacen las asociaciones para delinquir. Muchos ordenamientos jurídicos no se dirigen a realizar justicia, sino a transgredirla.

La Tª estatalista del D surge con el nacimiento de los primeros Estados, a finales de la Edad Media.

A veces, en un mismo territorio, había dos o más sistemas de comportamiento vigentes:

§ por encima del D del Estado, existían ordenamientos jurídicos universales: Iglesia e Imperio. Ficción que se mantuvo hasta la Edad Moderna con Carlos V.

§ por debajo, existían ordenamientos jurídicos particulares: feudos, señoríos, etc... Y también la familia, en estos momentos, se consideraba como un ordenamiento jurídico.

El Estado nacional soberano llega y monopoliza la que consideraba "legislación superior" y no reconocerá otra legislación superior que la de él mismo.

La formación del E moderno da lugar a la formación de un poder coactivo cada vez mas centralizado.

Como consecuencia va a haber una eliminación de cualquier centro de producción jurídica que no sea el propio Estado.

Y esto lleva a identificar el D con el que emana del propio Estado.

Esta era la creencia hegemónica.

La elaboración técnica mas acabada de este proceso se encuentra en la Fª del D de J. G. Hegel, donde el E es el sujeto último y único del D.

Obediencia incondicional al E. Esta es la visión estereotipada de la Fª del D de Hegel.

Ahora se piensa que Hegel no era tan partidario del E, sino que tuvo que acomodar su teoría al Estado prusiano y a éste se adecuan sus lecciones.

La doctrina de la Tª de la Ix representa una reacción contra el 'estatalismo'.

Y por ahí comenzaron los tratadistas, los teóricos del D, a oponerse al estatalismo.

Nace la doctrina de la Tª de la Ix por lo siguiente:

Por una parte: revalorización de la tradición cristiana, que refleja las tendencias de las concepciones socialistas libertarias... (habla aquí de Proudhon..., de Hauriou...Ver en otros apuntes)

Tª de la Ix como ideología promueve ciertos modelos de conducta, ciertas acciones, y... (falta)

Tª de la Ix como teoría científica, que en principio ofrece medios o modelos para explicar y abordar el estudio del D.

Polémica entre pluralistas y monistas (sólo el E puede crear D).

Los Institucionalistas son los pluralistas: existen varios creadores de D. (esta Tª pluralista es mas acertada, dice el Sr. Decano).

Considerar al D como Ix es mas correcto que considerarlo como conjunto de normas.

Dos salvedades a la Tª de la Ix:

§ La Tª de la Institución cree estar combatiendo a la Tª normativista, pero se puede ser normativista y no estatalista y al revés, aunque de hecho muchos normativistas sean estatalistas.

La Tª estatalista es una Tª, en suma, normativista restringida.

§ Santi Romano escribió que el D antes que norma es organización. Afirmación discutible ya que organización supone una distribución de funciones de forma tal que cualquier miembro de la sociedad participe en lograr un fin común según sus capacidades. Es una distribución de tareas que necesitan normas de conducta para tal distribución de funciones.

No es cierto pues, que la organización sea anterior a las normas, sino que mas bien las normas son necesarias para una organización.

La Ix nace allí donde nace una cierta regulación de las conductas individuales.

Además, una disciplina es el resultado de una reglamentación de un conjunto de normas de conducta.

Tres cosas:

§ Que se determinen los fines propios de la Ix.

§ Que se establezcan los medios para lograr aquellos fines.

§ Que se distribuyan las funciones específicas de cada miembro del grupo para que cada uno colabore tendiendo a un fin.

Pero esto no se puede hacer sin unas normas, reglas, etc...El proceso de Institucionalización y el proceso de reglamentación de conductas no pueden ir separados. Donde quiera que haya uno, habrá el otro. Si Ix equivale a ordenamiento jurídico, éste equivale, en cierta medida, a sistema de normas.

Por tanto, en su visión mas compleja, la teoría Institucionalista mejora a la Estatalista.

Máximo Severo Giannini, en "Acerca de la pluralidad de tratamientos jurídicos", decía que puede haber normación sin organización (clases sociales), pero no puede haber organización sin normación.

Ninguna Ix puede ser creada sin producción de reglas. Por tanto, esto es importante para crear Ix.

La Tª de la Ix ha tenido el gran mérito de que se puede hablar de D mas allá del orden jurídico estatal. Por tanto, el D no es 'normas', sino "un conjunto ordenado de normas".

La Tª del D ha ido transformándose cada vez más de Tª de la norma a Tª de la formación del ordenamiento jurídico.

6) Otras contribuciones interesantes

Ferdinand Lasalle. "Programa de los trabajadores" (1972). Las instituciones jurídicas han de constituirse sobre la base de la realidad social existente.

Otra contribución importante al socialismo:

Antón (1903) "La nueva Teoría del Estado". El Derecho, en lugar de ser una superestructura de las condiciones económicas de la sociedad, es una variable independiente de esa misma sociedad.

Otra aportación importante:

Karl Renner (1870 - 1950) Discípulo de Kelsen, llegaría a presidir la República Austriaca después de la IIGM. Analiza las instituciones jurídicas y su relación con el cambio social = de esto se ocupó en su tesis doctoral. Su principal aportación fueron las definiciones de Derecho y de Sociología jurídica.

En cuanto a la Tª del D como relación jca:

(mirar aquí dés la página 314 hasta final 318)

Los filósofos priman la concepción de la relacen jurídica.

La función primaria del D tendría que ser la de las relaciones intersubjetivas.

Es importante este elemento, la intersubjetividad.

La moral, xj, es Principalmente intersubjetiva.

La economía relaciona al hombre y a las cosas. Solo el D pone a las partes en relación entre sí.:

Es algo bilateral puesto que a un D subjetivo siempre corresponde un deber de otro.

Estas tres Tªs del D...

§ ...como norma

§ ...como Institución

§ ...como relación jca.

...se complementan entre sí.

SEGUNDA PREGUNTA (o razón): La disputa sobre la denominación «Filosofía del Derecho». La Filosofía del Derecho como concepto histórico. La aparición del término Filosofía del Derecho en el tránsito del Iusnaturalismo al Positivismo jurídico.

F XVIII—P XIX El rótulo `Fª del D' aparece diferente al de `Fª Natural'.

Hay quien cree que el concepto de Fª del D es un concepto histórico y no formal. Y que no se tiene que hablar de Fª del D antes del siglo XVIII, (aunque ya desde la época clásica se trataba el tema), que será cuando aparece el rótulo en contraposición al de Ius Naturalismo.

El término “Fª del D” aparece en una obra llamada “Filosofía del derecho Positivo”, en 1798, del profesor alemán Gustavo Hugo. Y aparece en una época en la que el pensamiento europeo pasa de ser iusnaturalista a positivista.

Hay una coincidencia cronológica entre la aparición del término Filosofía del D, y el cambio de pensamiento.

Dualismo jurídico:

§ D iusnaturalista ley físico - material.

§ D positivista ley de los nombres.

Estas concepciones convivieron hasta el XVIII.

El D positivo debe atender al D natural, y si no, el D positivo no existe o no es válido (iusnaturalismo radical). Esto se entendió así hasta finales del siglo XVIII. En última instancia, el D que daba legitimidad al D positivo era el D natural.

Actualmente esta es la teoría que hoy importa en España (mayoría positivista).

# Cuando aparece la Filosofía del D, es como disciplina jurídica en las Universidades, se cuestiona si esta denominación consiste en la reflexión filosófica del D positivo. Para los positivistas el único D que hay es el positivo, es decir, el contenido por normas y reglas. En un primer momento se entiende así la Filosofía del D., es decir, como positivista.

El iuspositivismo era la teoría dominante en esos momentos.

El rótulo de Fª del D se explica por el hecho de que Hegel acoge esa posición (iuspositivista). Emerge así una forma de reflexionar sobre la Fª del D que no tiene precedente.

Los supuestos hcos - conceptuales de esta nueva disciplina son tres:

§ Influencia, proyección de lo laico sobre el pensamiento jurídico.

Lagarde? : “Nacimiento del espíritu laico”.

Este espíritu laico toma cuerpo con la ruptura producida por el protestantismo.

Diferencia entre:

§ Discurso moral

§ Pensamiento jurídico

§ Separación de los conceptos D y M en el pensamiento jco racionalista:

Tomasius, Kant, etc..

Esto supone la idea de que en etapas anteriores de la cultura había una indiferenciación, un magma entre las reglas de D y M. Era muy difícil discriminar entre sus normas.

La diferenciación nos vendrá con el pensamiento secularizado del racionalismo, en la Escuela de Groccio, Tomasius, etc...

§ La ontologización del D positivo.

El D es positivo. Y cambia en el tiempo y/o en el espacio, o no es D.

Es un D contingente.

Y es en este momento cuando se impone el término de del D = va a ser una reflexión sobre el D positivo.

Gustavo Hugo :

“Fª del D positivo”

Así que hablar de la Filosofía anterior a esta época denominándola Fª del D, no resulta correcto. Sería un modo de hablar admisible por el uso, pero sólo se legitima teniendo en cuenta, sabiendo que no es lo adecuado. Era la forma monista frente al dualismo de ahora :

§ D Natural

§ D positivo.

El discurso anterior sobre la del D, estaba o se encontraba imbricado en la moral, en ideologías.

Francisco Suárez:

“Ensayo de la Metafísica”.

Desde la antigua Fª, xj en Aristóteles = Metafísica.

A partir de Suárez se convierte en disciplina autónoma :

“Tratado sobre leyes y Derechos legislados”.

Aquí, pone de manifiesto la conexión entre D y Moral.

Esta conexión entre D y Moral la mantiene Leibnitz, el cual compara:

§ la Teología Dogmática

§ con la Dogmática Jca.

§ La Teología Dogmática opera con la Fª Natural,

mientras que...

§ la Dogmática Jca opera con la `ratio'. Como buen jurista. Se opera con el texto.

Pedro Abelardo ¿? Acuña la expresión D positivo (=D `puesto').

En la cultura de entonces se intenta aunar la naturaleza con la religiosidad cristiana.

(ver cosas de Leibnitz).

La Fª tradicional es una Fª perenne.

Ahora se arranca de los conceptos católicos para llegar a los conceptos jurídicos.

Decía LUTERO que el buen jurista = era un mal católico.

Como consecuencia de la doctrina hay una reforma de la vida sobrenatural. Esta se despoja de toda referencia a la justicia.

Se produce entonces la separación entre :

- obligaciones morales

- obligaciones jcas.

Hay una separación entre Derecho y Moral.

Es en Santo Tomás donde se encuentran todos los elementos aprovechables para diferenciar entre D y M.

Y es en la segunda escolástica donde esto se va a desarrollar, pero existiendo una relación jerárquica entre ambos: primero es la Moral, después el Derecho. Esto es, hay una subordinación del Derecho a la Moral.

Y es aquí donde se encuentra la separación entre D y M.

Pero solo impone esta distinción entre conductas exteriores. Y esta imposición es para los descreídos (no se impone a los creyentes, puesto que se supone que éstos actuaban bien (¿?).

Separación entre D y M, por ejemplo, en Puffendorf y Tomasio.

Todo lo que es de ley, imposición de conductas o abstenciones..., es D, mientras que todo lo demás es moral (lo que pertenece al interior de las personas, a lo que el sistema no puede llegar, es propio de la moral.

Y ya se van a analizar por separado :

§ D = fuero externo

§ M = fuero interno.

En el ámbito del D, de lo jurídico, está :

La Escuela Hca del D”, que en lucha con los nacionalismos inicia la ontologización del D

Cuando el D natural racionalista se positivizó, se convierte en regla que va a informar la política, y se llamará ontologización de...(¿?).

Decía Bobbio que esto anterior significó intento importante de construir una gran ciencia del D fuera del D.

Por tanto hay :

# Un saber científico, pero no hco. de lo que el D es,

# Y un saber no científico.

Desde el momento en que la ciencia se considera mas rigurosa y exacta, todos los estudiosos han reclamado para su disciplina el epíteto de `ciencia'.

A PXIX se reclama la condición de ciencia para el Derecho.

Antes, los juristas., no tuvieron problemas sobre reclamar como ciencia el Derecho, pero es que a partir de FXIII, el objeto del estudio jco. Cambia, y entonces, para evitar ser descalificados por los científicos, buscaron ciertos elementos: los conceptos para valorar la realidad, y que perduren.

Método comparativo

El D Comparado como disciplina académica, se desarrolló mucho en nuestra Universidad (Alcalá), por influencia de Bentham (¿?).

El primer tratadista de D comparado fue Aristóteles, que recogió diferentes Cxs y las comparó.

A nosotros nos ha llegado sólo la Cx ateniense. Las demás se han perdido.

Los glosadores trabajaban sobre el D Romano tardío.

La Pandectística es un trabajo semejante al de los glosadores.

En torno a textos de reconocida autoridad. No sólo bajo influjo de la escolástica temprana, sino que hay obras de la segunda escolática que son obras que, por primera vez, intentan disponer la materia del estudio del D de forma sistemática (esto ya lo hacía Cicerón)

Las SUMMA-AE: se discutían las cuestiones con sus pros y sus contras son obras que hoy se consideran que encajarían en la ciencia jurídica.

La escolástica trató de ofrecer un orden y un sistema que no coincidía exactamente con lo que había en el orden justinianeo.

Es la generación de la segunda glosa, de los comentaristas.

La Ciencia sistemática del D es creación de la escolástica medieval. El D estaba muy ligado a la Teología. Ambos trabajaban sobre materias que le venían dadas:

§ Sagradas Escrituras

§ Lx Justinianea (que se trabajaba sobre el D Romano).

La dogmática toma cuerpo en la C del D.

¿Una Dogmática es una Ciencia?. Porque ahora, en nuestra cultura, hay contradicción en este sentido.

El rótulo “Dogmática” se acuña a pXIX (época positivista) pero la idea es anterior.

Cuando los juristas se denominaron a sí mismos `dogmáticos' en D, el término no tenía el sentido peyorativo que hoy tiene. Dogmáticos eran los que creían en determinados principios.

Thomas S Khun, uno de los grandes de la Fª contemporánea, escribió entre otras obras = “La función del dogma en la investigación científica”

Nos dice aquí que el dogma no es algo exclusivo de la no creencia.

El jurista se ocupa del D positivo.

La dogmática aspira a ordenar y comprender una materia que ya nos viene dada.

Únicamente desde el humanismo se extendió esa visión, diferenciándose entre Historia y D Natural.

El positivismo científico, no el jurídico, ha considerado que la C del D no es una ciencia porque no responde a los estándares.

Habría que aplicar métodos propios de las Ciencias y conseguir un saber cierto y empíricax identificable. Y las afirmaciones de los jtas no son empíricamente identificables sino que se mueven en el área de las opiniones.

En la 2ª mitad del XIX: Tª General del D., cuyos supuestos están vinculados al positivismo

La Tª General del D es la de los Conceptos jcos fundamentales, cuyo objeto es descubrir y reducir a sistema los conceptos que la ciencia no explica, y el método para llegar a esa Ciencia es el empírico, unificando y describiendo lo permanente.

Es parte pues, de la C Jca., pero también está fuera de ella, la trasciende.

No es Ciencia, sino Fª del D, pues así aparece en el sXIX, donde Fª del D, sería la infancia del conocimiento jco.

Último tercio del XIX : vuelta a Kant frente al positivismo; son los neokantianos.

Ese movimiento de vuelta a Kant es el de recuperación del discurso no positivista del D. Mas tarde lo seguirá Kelsen.

En este tema del movimiento de vuelta a Kant, se trata de superar el positivismo, pero aceptando las afirmaciones asentadas no discutibles del positivismo.

Stanmler(¿?), es el principal neokantiano. Habla del D natural histórico

TERCERA PREGUNTA (o razón): La condición problemática de la Filosofía del Derecho como nota constante y singularizadora de esta investigación. La metafilosofía y la perifilosofía y su desarrollo en los últimos decenios.

Esta tercera pregunta hace referencia a otra razón que dificulta la definición de Fª del D. La reflexión filosófica es autocrítica. Se cuestiona a sí misma.

En la antigüedad clásica el discurso filosófico era diferente de otros: se cuestionaba su propio discurso; esto es, que el filósofo ponía en cuestión la validez de su propio discurso. Esto, en principio, honraba a la Fª, pero en n/días degenera y termina siendo un discurso sobre la propia reflexión.

En primer lugar, vemos ya este carácter problemático desde que nos referimos a los orígenes de la Fª, en cualquier Historia de la Fª Griega, hasta finales XIX.

Se reconoce a Tales de Mileto como el primer filósofo europeo, de la Fª europea.

Los orígenes se remontan a la franja Este griega, lo que hoy es Jonia, en el VI a.C.

Con la Escuela de Mileto se abre el período de los pensadores.

En esa parte de Asia Menor existía un anhelo del saber por el saber. No explicando la realidad por intervención divina.

Antes de FVI este impulso del saber por el saber se traslada hacia W. Hacia la Magna Grecia.

¿Y qué se entiende por Fª griega en su concepción originaria?.

La Fª se desarrolla cuando se ve que el caos oculta un orden subyacente producto de distintas fuerzas superiores.

Dos mentalidades:

La del hombre prefilosófico que va a explicar la realidad que le rodea por causalidades, a merced de fuerzas superiores que a veces actuaban ilógica e injustamente. Estas fuerzas, en principio, eran la expresión de divinidades superiores. Todo lo que sucedía tenia una explicación: los impulsos, la pasión, la locura, el capricho...todo se explicaba por hechos de los dioses.

En la época nuestra existe la creencia de que los hombres (que hasta ahora estaban dirigidos por los dioses), son más racionales. Se abandona la explicación religiosa conscientemente. La explicación del mundo se racionaliza.

Tales, Anaximandro, etc... fueron los primeros. En aquella época, Mileto era un centro muy importante. Era como la metrópolis de 90 colonias.

La fuente y el origen de la reflexión filosófica fue el asombro, la curiosidad desinteresada...

Los pueblos orientales, xj, el Egipto de 1000 años antes del origen de la Fª ya habían aplicado diferentes sistemas para hacer mas fácil la vida. Pero en

Egipto no floreció la Fª porque no era para ellos un saber orientado hacia el conocimiento práctico.

Filosofía = amor al conocimiento. Su cuna fue Grecia. No nace por exigencias de necesidades prácticas sino que aparece cuando las necesidades elementales han sido cubiertas y donde no existían religiones que encorsetaran los pensamientos.

Hobbes: "El ocio es la madre de la Fª"

En el XX, los importantes descubrimientos acerca de la psiques, abrieron una nueva visión de la Fª. Pero en cierto modo, aún somos griegos en esto ya que algunas de aquellas reflexiones aún hoy nos son útiles.

Pero en el siglo XXI, la Fª se ocupa sólo de justificar su propia existencia. Acerca de la Fª, de la Metafilosofía, de la perifilosofía, etc..., que tienen por objeto el por qué se puede hacer Fª en esta n/época tecnológica. Esto ha determinado en la última década:

§ La Metafilosofía

§ 1La Perifilosofía (término que acuño el profesor español José Ferrater Morgan, que después se exilió a EEUU.

El carácter problemático de la Filosofía se ha agudizado mucho en nuestro tiempo.

La Fª del D es una disciplina bifronte, resultado del encuentro de dos modalidades de conocimiento:

§ El Filosófico

§ El Jurídico

Lo que provoca cierta dificultad a la hora de regular su naturaleza

Porque no todas las concepciones filosóficas admiten proyectar su discurso en diferentes formas de la realidad jurídica, y no todas las concepciones jurídicas consideran admisibles la proyección filosófica.

Así, esto no cabe en las concepciones de Fª ensimismadas, como nos dice el Profesor Gustavo Bueno, de Oviedo: "no cabe una proyección hacia fuera de aquellas filosofías ensimismadas o exentas..." = que son las que pretenden abstraerse en su desarrollo de las realidades históricas y centrarse en la reflexión de verdades últimas. Es decir, que si la Fª es ensimismada o exenta, no se puede proyectar al D.

Desde este p.v. el D es especulación lógica, no se parece al D que existe en la experiencia. Esto es, un D totalx diferente de lo que el D realmente es.

Tampoco se admite este carácter bifronte de las doctrinas jurídicas que postulan la recepción del estudio del D circunscrito al estudio normativo del D. Conciben el análisis del D como un análisis autopoiético. Niklas Luhmann, que apoya el estudio de las normas desde las propias normas. Niklas Luhmann defendía que el sistema normativo era autopoiético. (Autopoiesis = productor y producto son la misma cosa).

Kelsen opina que un concepto filosófico del D es científicamente inadecuado, tanto como lo pueda ser el intentar un concepto médico de la arquitectura, o uno económico de la medicina. La teoría kelseniana se ha hecho notoria : 'un concepto no jco del D es inadecuado'. El concepto de D es normativo o no es D.

Tanto desde un enfoque cerrado de la Fª como desde un enfoque cerrado del D, no se puede admitir una dimensión bifronte, no se puede admitir que la Fª del D sea un cruce de ambas disciplinas. Así, es inconcebible :

§ tanto que la Fª se repliegue en sí misma,

§ como que el D se cierre en Autopoiesis y no admita otro análisis normativo.

El Sr. Iturmendi que defiende a una Fª que tiene un carácter de encrucijada (= término que también evoca en nuestra lengua la situación conflictiva y problemática en la que se encuentra alguien o algo).

Esto es lo que se puede predicar de la actual Fª del siglo XXI = que es un tipo de saber que está en la encrucijada.

Actualmente, parece que la Fª no ofrece las respuestas adecuadas a una sociedad que está continuamente en cambio.

La Fª desde el principio es una forma de reflexión sosegada. Y es un saber que avanza despacio, demasiado despacio para poder resolver con rapidez los prbs. característicos del presente.

El profesor Karl Otto Apple afirma que la Fª no es un conocimiento que pueda ofrecer pauta de comportamiento que solucione los problemas inmediatos surgidos en el presente.

Kant, en su obra "En torno al tópico: tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la practica" (1793), salió al paso de, quienes en tono desdeñoso, dicen que la Fª no sirve para interpretar la práctica.

Frente su actual (sXXI) infravalorización, existen muchas referencias, alusiones, a la Fª, que no siempre son correctas. Hay un abuso del término 'Fª', se ha trivializado, y se ha convertido (la Fª) en un producto más del mercado. La Fª es el recurso a estrategias fundadas en motivos técnicos por aquellos que han de tomar decisiones.

(Marcuse: "El hombre unidireccional")

Ambivalencia en la Fª actual.

§ Fª - consumo (Freud, Jung, etc...).

§ Pero, como contrapartida, los clásicos han retornado a la vida.

La intencionalidad de las filosofías clásicas, ha sido reconducida hacia la banalidad del saber popular.

La Fª de n/tiempo se encuentra en una encrucijada:

§ Entre el desdén de quienes dicen que es una reliquia del pasado

§ Y de quienes la consideran como un medio para solucionar problemas actuales, como criterio para iluminar las situaxs del presente.

También hay quienes la ven como un medio para mejorar su apariencia cultural = (Fª del prêt-a-porter)

¿Por qué la Fª en n/días es una forma de reflexión que está en crisis? ¿Cuáles son los motivos de esta crisis? Los motivos de la crisis de la Fª en el momento actual parten de su propia actitud crítica sobre la utilidad de sus discursos. Esto es, que la reflexión filosófica se cuestiona su propia validez, y por ello, porque se cuestiona a sí misma, pone en cuestión la valoración filosófica y su discurso.

La Fª a lo largo del tiempo ha sido muy pródiga en la reflexión sobre sí misma, por tanto no necesitó la crítica de otras ciencias.

A FXX - PXXI esta tendencia aumenta por lo que se produce una total dispersión del discurso filosófico.

Norberto Bobbio, en su "Introducción a la Fª del D" sugiere que esta crisis no es un fenómeno exclusivo del presente. Que no es algo únicamente de la Fª del XX. Se ha dado en todas las épocas, existe desde siempre, ya que es algo propio del devenir mismo del pensamiento filosófico.

En las etapas de la Fª vamos a asistir a un desarrollo cíclico:

§ Posición crítica.

§ Posición metafísica.

§ Posición agnóstica.

# En la posición crítica, hay un análisis y propuesta de criterios metodológicos

# En la pos. metafísica hay una crítica de los grandes sistemas de pensamiento.

# En la pos. agnóstica: cuestionamiento, crítica y disolución de las construcxs sistemáticas de pensamiento.

Y siempre a lo largo de la Fª se producen estas tres etapas. "El proceso evolutivo de la Fª conduce siempre a su propia disolución". Los filósofos posteriores buscan siempre el abandono de la Fª anterior. Los motivos que van a explicar esta crisis cíclica:

§ La Fª es un conocimiento que está flanqueado por otras dos formas de saber:

§ La religiosa

§ La científica

Largo empeño de la Fª por no confundirse con la religión y para no diluirse en la ciencia. Históricamente ha luchado por no verse absorbida ni incluida ni en una ni en otra.

- Cuando la Fª se 'independiza' de lo anterior, estaremos en las etapas de desarrollo.

- Cuando es una sierva de religión = crisis.

A veces la Fª traspasa los límites propios de su ámbito llegando a confundirse con otros saberes como pueden ser el religioso o el científico. Esta situación puede llevar a su negación (post-racionalismo y demás corrientes negadoras de FXX). El arbitrio de la voluntad y el culto al yo sustituye al pensamiento filosófico. Este es el punto de vista del que participan la mayor parte de los irracionalistas. El irracionalismo niega el discurso racional de la Fª convirtiéndola en una especie de saber místico secularizado. También se niega la Fª cuando se solapa con:

§ El positivismo del sXIX.

§ Con neo-positivismo lógico del sXX. Proceso de absorx de la Fª por la ciencia.

Bertrand Russell :

Fª es lo que no se sabe

Ciencia lo que se sabe.

Dice que existe un amplio campo de la Fª, (el del deber ser, de los valores), que no puede ser explicado por la sola ciencia.

Desde el nacimiento de Hegel, la negación de la Fª va creando mas adeptos (Schopenhauer, Comte, Nietzsche,...)

August Comte: "Ley de los tres estados" = La humanidad en su conjunto y el individuo como parte de ella, está determinado a pasar por tres estados sociales diferentes que se corresponden con distinto grado de desarrollo intelectual:

§ El estado teológico o ficticio.

§ El estado metafísico o abstracto .

§ El estado científico o positivo.

Este tránsito de un estado a otro constituye una ley del progreso de la sociedad, necesaria y universal porque emana de la naturaleza propia del espíritu humano.

Según dicha ley:

# En el estado teológico el hombre busca las causas últimas y explicativas de la naturaleza en fuerzas sobrenaturales o divinas, a través primero del fetichismo y, mas tarde, del politeísmo y monoteísmo.

A este tipo de conocimiento le corresponde una sociedad de tipo militar, sustentada en las ideas de autoridad y jerarquía.

# En el estado metafísico, se cuestiona la racionalidad teológica, y lo sobrenatural es reemplazado por entidades abstractas radicadas en las cosas mismas (formas, esencias, etc,...) que explican su por qué y van a determinar su naturaleza.

La sociedad de los legistas es propia de este estado, que es considerado por Comte como una época de tránsito entre la infancia del espíritu y su madurez, que corresponde ya al siguiente estado, al positivo.

# Estado positivo, donde el hombre no busca saber qué son las cosas, sino que, mediante la experiencia y la observación, trata de explicar cómo se comportan, describiéndolas fenoménicamente e intentando deducir sus leyes generales, útiles para prever, controlar y dominar la naturaleza y la sociedad en provecho de la humanidad.

A este estado de conocimientos le corresponde la sociedad industrial, capitaneada por científicos y sabios expertos que van a asegurar el orden social.

En el último tercio del siglo XX, se ha negado radicalmente la posibilidad de cualquier forma de conocimiento que se aleje de la científica.

Neopositivismo = "El campo de la Fª es el de la representación de los objetos. Sus objetos son las proposiciones, los conceptos y las teorías de la ciencia". Esta determinación de la Fª la realizó por 1ª vez Wittgenstein. El neopositivismo 1º entiende que el discurso fco va a extinguirse. Según esto, la Fª sería un saber superfluo que no aporta nada a la ciencia, lo que supone la muerte de la Fª.

A mediados de los años sesenta (sXX), un pensador vinculado al existencialismo, Martin Heiddeger, se cuestiona cual es el saber que aporta la Fª. La Fª ha de indicar el sentido último a la vida. Pero en el momento actual, la tecnología y la ciencia han adoptado la primacía que ostentaba antes la Fª.

El anuncio del final de la Fª se debe a que la Fª ha renunciado a su funx mas capital que era explicar la vida y el mundo, entregando su estudio a otras disciplinas.

Ortega y Gasset tenía una opinión diametralx opuesta = racional vitalista. Hoy sigue vigente el estudio de la Fª como indagación racional.

También hay una Tª intermedia que afirma que la Fª se desglosa en tres grandes cuestiones:

§ Reflexión sobre el conocer.

§ Sobre el ser.

§ Sobre el deber ser.

a) Reflexión acerca del conocer. La Fª era un conjunto de métodos dirigidos a conocer la realidad. Para llevar a cabo esta función hoy en día, la Fª tendría que hacer uso de los nuevos avances tecnológicos. No se debe concluir por ello que en el saber humano no hay lugar para la Fª, solo para la ciencia. Se trata de tesis iuspositivistas (positiv. y neo-positivismo) que conducen a la negación de la Fª. Ortega, negó esta Tª. Textos suyos: ¿Que es la Fª?, Bronca en la Física, etc...

Jürgen Habermas = dice que existen ciertos riesgos en la actitud científica. El apoyarse en los avales de la ciencia, contribuye a clarificar la propia Fª.

También se ha dicho que la Fª es la base de todas las ciencias.

Wittgestein padeció en sí mismo "el giro lingüístico". El segundo Wittgestein ya no concluye que la Fª ha fenecido.

b) Indagación de la Fª acerca del ser. Los conocimientos filosóficos se proyectan sobre la realidad en su noción mas amplia. Dentro de esta acepx, la investigación filosófica privilegia la vida humana de forma esencial. En este sentido, hay un pensador hispano, el Profesor Vico, autor de personalidad, que afirma "solo se conoce con precisión lo que se hace". Su forma de concebir la realidad le conduce a afirmar que la Hª, en cuanto que es un producto de lo que los hombres hacen, ha de ser el objeto principal de la Fª.

Ortega veía en el campo de la experiencia la experiencia primaria que debería estudiar la Fª. Decía: "si hago Fª es porque quiero saber qué es el universo". Raciovitalismo = Es el periodo de madurez filosófica de Ortega. Consiste básicamente en el intento de conjugar la vida con la razón.

c) La reflexión filosófica termina y culmina en los postulados del deber ser. Podría encuadrarse en una Fª de Marx que afirma que los filósofos solo se han encargado de interpretar el mundo cuando de lo que se trata es de intentar transformarlo. Ambos elementos debían de ir unidos. El pensamiento filosófico, la Fª, no puede quedarse a medio camino, reducida a la mera contemplación de los hechos, del mundo real. Debido a esto y después de la IIGM, vamos a encontrar un texto de un autor alemán que explica la diferencia entre la universalidad de un fenómeno y su inevitabilidad. No todo lo que es universal va a ser inevitable. Frente a las injusticias, no se puede aceptar su trágico destino como inevitable. Las reflexiones sobre el ser y el conocimiento, sobre la realidad, han que complementarse con juicios y programas del deber ser.

CUARTA PREGUNTA Los criterios de caracterización de una ciencia, de un campo de conocimiento o de una disciplina científica: objeto material y objeto formal.

Se trata de explicar qué sucede cuando un mismo objeto material es analizado por formas de conocimiento diferentes. El D es un objeto material del que se ocupan saberes muy diversos. También hay que preguntarse que es lo que diferencia a cada disciplina cuyo objeto es común.

Los tratadistas, ya en la baja E.M., sugirieron diferenciar entre objeto material y objeto formal.

Por objeto material común: entendemos que un mismo hecho puede ser analizado por ciencias diferentes. Se dice entonces que el objeto material es común, y lo que diferencia a cada ciencia es el objeto formal, que es el resultado de aplicar un método o p.v. diverso al objeto material común.

Cuando distintas ciencias se ocupan de un mismo objeto de estudio, entonces lo que diferencia esos saberes no es la materia sino:

§ El método que se aplica al estudio del objeto

§ .O las categorías conceptuales

§ .O el punto de vista.

Esto nos permite deducir que lo que hace a la Fª del D diferente es, no tanto el objeto de estudio, como el p.v., la perspectiva, el método, etc., esto es, el objeto formal.

El objeto material del D es común a diferentes disciplinas: Etnología, Filosofía, Sociología,... (Sería muy deseable el trabajo interdisciplinar, pero escasea). Cada una de las ciencias se concentra más en un punto de vista u otro.

§ Ciencia del Derecho: normas (validez)

§ Sociología del D: Conductas (eficacia)

§ Filosofía del D: valores, legitimación. (legitimidad y justificación)

Se ocupan de la misma realidad, pero atienden a una dimensión concreta de esa realidad.

Los juristas, en W, tienden a ver el D como un conjunto sistemático de normas. Es éste el punto de vista mas común de los juristas europeos occidentales (no así de los angloamericanos). Pero el D no es solo un conjunto de normas, sino que también se ocupa de principios, de conductas, de justificaciones éticas.[Author ID3: at Mon Feb 28 17:38:00 2005]




El D formalmente válido es el sistema normativo = objeto de estudio de la Ciencia del D o Jurisprudencia o Dogmática Jurídica, que se aborda desde una perspectiva sistémica desde la que normas y principios no entran en contradicción


Robert Alexis estudia la forma diferente de resolver las antinomias cundo lo que entran en contradicción son normas o principios.

(Antinomia= contradicción entre dos preceptos legales. Contradicción entre dos principios racionales.).

Aún cuando el punto de vista de los juristas es el normativo, no agota la realidad del D. Por ello, a PXX, en centroeuropa se favoreció el ver al D dès p.v. diferentes: los dualistas y los tridemensionalistas = corriente trialista representada por un célebre alemán: Goldsmith.

Al mismo tiempo en Brasil, el Pr. Miguel Reale escribió: "Teoría tridimensional del D".

Esto es, que el Derecho, además de cómo norma, también se puede ver como valor y como hecho.

La originalidad de Goldsmith reside en que trata de establecer una dialéctica entre las tres dimensiones del D.

Porque sería reduccionista si se ve el D sólo bajo una dimensión radicalmente. No se puede reducir el D a hechos, o a normas, o a valores.

§ Para los naturalistas radicales - El D es solamente justicia.

§ Para los realistas radicales - El Derecho es comportamiento

§ Para los iuspositivistas radicales - La norma es válida formalmente, aunque no se aplique nunca. (esto es, que el no aplicarla nunca no la invalida formalmente, pero se hace muy difícil su aplicación)

El sociólogo, cuando se ocupa del D, se interesa más que por las normas, por el comportamiento, por los hechos sociales, por las conductas. Tiende a tomar el D bajo la perspectiva de "valor". Pero cualquier forma de analizar el D bajo un único punto de vista, es una posición reduccionista. Sobre esta materia, dos posiciones:

§ La de los que entienden que el D tiene tres dimensiones:

§ hecho

§ valor

§ norma

...que son los tridimensionalistas

§ La de los que entienden que cada uno se ocupa de uno de estos aspectos, pero aunados entre sí. (¿?).


Es conveniente distinguir lo legal de lo legítimo. Para Hobbes, lo que es legal es lo legítimo.

[El universo es corpóreo. Todo lo que es real es material y lo que no es material no es real" (Leviatán).

Este fragmento del Leviatán resume la filosofía materialista de Hobbes, estrechamente vinculada a una postura determinista del mundo que postula que todos los fenómenos del universo se hallan determinados inexorablemente por la cadena causal de los acontecimientos. Nada surge del azar; todo acontecer es el resultado necesario de la serie de las causas, y, por lo tanto, podría ser anticipado, previsto.

El determinismo de Hobbes se fundamenta en un método racionalista de carácter matemático y geométrico (el método analítico-sintético de Descartes), que parte de la hipótesis de que las partes de un todo (materiales, engendradas y entendidas como causas) han de descomponerse y explicar el conjunto o las partes en su totalidad. La teología queda excluida del ámbito de la filosofía (por no estar compuestas sus partes de elementos corporeos engendrados), abarcando exclusivamente la geometría, una filosofía de la sociedad y la física, aunque esta última únicamente pueda proporcionar conocimientos basados en la mera probabilidad, no necesarios, como posteriormente defenderá el más consecuente y radical de los empiristas ingleses: David Hume.]


Una norma también puede tener otros p.v., se puede ver como:

1º) la legitimidad legalizada=[Author ID3: at Tue Mar 1 18:42:00 2005 ]

Esto es,todo D positivo expresa la concepción sostenida por el legislador de lo que es justo, conveniente, adecuado. Se trata después de interpretar la norma con un punto de vista racionalizador que quizá en el legislador no estuvo presente. Porque la interpretación de la norma no se agota en la voluntad del legislador. Aunque, por supuesto, el jurista tiene que buscar en la norma también la voluntad del legislador.

2º) Las concepciones de lo que es justo está arraigado en los distintos grupos sociales de manera diferente. Manifestación ésta, de la legitimidad, de la que se ocupan los sociólogos. Esto varía a lo largo del tiempo y del espacio.

3º) Legitimidad crítica de la que se ocupan fundamentalmente los filósofos.

Muchas ideas de justicia, aquí, Esto es lógico, porque lo que es legítimos para unos porque es legal, puede no serlo así para otros.

Legitimidad crítica de la legalidad hay tantas como individuos. (¿?)[Author ID3: at Tue Mar 1 18:43:00 2005]

Segunda forma de identificación del acceso al conocimiento: Fª jurídica (o Sociología jca.?.

Sinonimias absoluta entre expresiones

Angloamericanos - "común law", "law and society", cuyo objeto es el estudio de la relación entre normas existentes y sociedad.

Pero la relación D-Sd (society and law) hasta mediados sXX, esto se estudiaba según el momento hco, contemplado, que era el D como producto de la sociedad.

A partir de los años 40 del sXX, al estudiar la relación Derecho - sociedad también se estudió la influencia del D en la Sd.

Efecto boomerang = La sociedad dá el Derecho, pero ha habido etapas en las que el D era el que dirigía la Sd.

En Alemania:

§ Sociología del Derecho genética

§ Sociología del Derecho operacional.

El protagonismo lo tiene la sociedad o el D.

En cuanto a la sociología del D operacional: en qué medida las instituciones condicionan la experiencia social.

Esto se debe al alemán Manfred Rehbinder
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